sexta-feira, 24 de fevereiro de 2017

374.A Descoberta da Racionalidade


Tales de Mileto viveu no século VII AEC. A espécie Homens Sapiens já existia há duzentos mil anos. A civilização já existia há mais de seis mil anos: o homem já vivia em cidades e impérios com belos palácios, escrevia em plaquinhas de barro; já fazia poesias, leis, cálculos aritméticos e astronômicos; tinha até explicação para a sua existência e a existência da Terra e do Mundo. Explicava tudo isso de forma imaginosa, fabulosa.

O povo grego, por exemplo, segundo Luc Ferry, pensava que o Mundo surgiu do nada na forma do Caos, “uma divindade bem estranha... um buraco negro, no meio do qual ser algum se encontra que se possa identificar... nas trevas absolutas que reinam no meio daquilo que, no fundo, é uma total desordem... enfim, nesse buraco escancarado... reina a total escuridão. Tudo é confuso, desordenado... um gigantesco precipício obscuro... se você cair dentro dele, a queda é infinita. Mas seria impossível, pois... ser algum se encontra nesse mundo! Depois, de repente, uma segunda divindade surge desse caos, sem que se possa realmente saber por quê. É uma espécie de milagre, um acontecimento original e fundador... Algo surge, só isso, sai do abismo, e esse algo é uma deusa formidável, chamada Gaia – o que, em grego, significa terra. Gaia é o chão firme, sólido, o chão nutriz em que plantas muito em breve vão poder crescer, rios vão correr, animais, homens e deuses vão poder andar. Gaia, a terra, é ao mesmo tempo o primeiro elemento, o primeiro pedaço de natureza literalmente tangível e confiável – nesse sentido é o contrário do Caos: ali não se cai infinitamente, pois ela nos ampara e carrega -, mas é também a mãe por excelência, a matriz original da qual todos os seres futuros, ou quase todos, vão em breve sair.”

O povo grego, habitando uma região no extremo oriental do Mar Mediterrâneo, elaborara um conjunto muito extenso de histórias tais sobre a vida conjunta de homens e deuses, que constituíam uma verdadeira família, para explicar todas as coisas. A razão de ser de todas as coisas e todos os acontecimentos atribuía-se a atos praticados pelos homens e por esses deuses, filhos ambos de Gaia, sob o comando destes últimos, seres superdotados e imortais, e, por isso mesmo, cultuados em rito religioso.

Foi, então, naquele século VII AEC que em Mileto, uma cidade da Grécia antiga, situada em região costeira do Mar Egeu hoje pertencente à Turquia, Tales, líder político da cidade, legislador, matemático, astrônomo, incluído no rol dos Sete Sábios da Grécia, passou a explicar, pela primeira vez na História da Humanidade, os fenômenos da natureza de forma racional, isto é, usando a faculdade da Razão.

Entende-se, por Razão, a faculdade mental do indivíduo humano que explica as coisas, os fatos, os fenômenos com base em justificativas: dá a razão de ser dos fatos, extraindo-a dos próprios fatos, através da observação. Essas justificativas são hauridas na observação do fenômeno (objetividade) e mantidas na concatenação das ideias (lógica, uma ideia exige a ligação com a outra por derivação de coerência, de impossibilidade do contraditório). Assim, o processo racional de pensar, é um processo ou método lógico e sistemático de pensar, de explicar as coisas. A racionalidade é um pensamento objetivo, sistemático e justificado sobre determinada coisa. É a ideia, a imagem ideal, a imagem mental mais aproximada que se pode obter de qualquer coisa, a melhor explicação que se pode obter de um fenômeno.

Essa invenção de Tales, por isso, assumiu o nome de Filosofia (amigo da sabedoria), um método de investigação, do estudo dos fenômenos. A História relata uma série de numerosíssimos filósofos ao longo dos séculos subsequentes e, sobretudo, o aperfeiçoamento desse método, com o surgimento da ciência moderna. Assim, essa façanha de Tales é considerada o início da Filosofia e da Ciência. Foi ela tão extraordinária que, através da Ciência, forneceu uma das características da civilização ocidental, e vem tendo influência relevante nas características da civilização nos tempos atuais e no destino da Humanidade.

Não se sabe se Tales escreveu livros. Apenas se conhecem algumas citações do que ele ensinava. Aristóteles, em seu livro Metafísica, a ele se refere como “iniciador desse tipo de filosofia”. Narra que um grupo de filósofos, que foram os primeiros a observar a natureza (a physis), constataram que nada se gera em sentido absoluto e nada se destrói em sentido absoluto. Não encontraram outra razão para tal fato senão que todas as coisas são constituídas de um mesmo material, um mesmo elemento material. Se esse substrato é a realidade imutável que está em todas as coisas enquanto todas essas coisas mudam, então essa coisa é a arché, aquilo do qual tudo provém, aquilo no qual tudo se decompõe e aquilo o qual tudo de fato é.

Crê-se que Tales, observando a natureza, a característica contingencial de todas as coisas, seu estado permanente de transformação, fixou sua atenção no elemento água e entendeu que a arché seria a água: tudo é água. Ele conhecia as transformações de estados da matéria, e a presença da água nos fenômenos da vida. A própria mitologia grega colocava no rio Oceano, rio circundante da Terra, a origem do planeta.  Tão empolgado era Tales com esse fenômeno natural, que é a água, que ele a julgava o princípio da vida, alma que move o ferro (magnetismo). Assim, entendia que todos os seres são vivos, todas as coisas estão cheias de deuses.

Assim, já decorridos centenas de milênios da marcha da Humanidade pelos cenários da Terra, naquele VII século AEC, a Humanidade, através do sábio grego Tales, na cidade de Mileto, tomava conhecimento do seu dom da Racionalidade, que lhe confere uma das suas mais elevadas e específicas qualificações, elevada capacidade de se conhecer, de conhecer a Natureza e de saber sempre mais como utilizá-la eficientemente para a satisfação de suas necessidades e exigências de sobrevivência e bem-estar.



domingo, 12 de fevereiro de 2017

373.O Escândalo do Desemprego


Longínquos anos de 50 do século passado. A beleza sóbria e neoclássica do antigo edifício sede do Banco do Brasil, incrustada na estonteante beleza ecológica da multicentenária cidade do Rio de Janeiro. Naquela época, ainda estava no terceiro ano de minha carreira de funcionário do Banco do Brasil. Estava comissionado como auxiliar de gabinete do subgerente de operações da Carteira Comercial. O organograma da Carteira Comercial constava das Diretorias, da Gerência e de três Subgerências (Planejamento, Operações e Fiscalização). A história dessa Carteira Comercial na primeira metade do século XX é a narração da memorável administração de notáveis personalidades nascidas no modesto estado do Piauí. Ali, o protagonismo técnico-administrativo era do Piauí, não era de São Paulo.

Unindo narrativas verbais de vivências daquela época, refaço trechos do meu caminho até aquela situação em que então me encontrava. O gerente da Carteira Comercial era Nilo Medina Coeli, um gentleman. Fora gerente da Agência Centro de São Paulo. O seu irmão Francisco era inspetor do Banco do Brasil. Este no exercício de suas funções conhecera meu irmão mais velho, o João, que era Contador da agência do Banco em Limeira (SP), vindo da agência de Santana do Livramento (RS), onde fora Chefe do Serviço de Câmbio, porque tinha interesse em morar o mais próximo de Campinas (SP), pois a esposa necessitava de assistência oftálmica, de rara e alta tecnologia,  somente nessa cidade existente.

Clemente Mariani chegara a presidente do Banco do Brasil preocupado, entre outras coisas, em melhorar o ambiente de trabalho da agência do Banco na cidade de Salvador, capital de seu Estado natal. Convocou o conhecido e amigo Francisco Medina ao seu gabinete para que indicasse um funcionário para ser o Contador da Agência Centro de Salvador, contador que fosse capaz de realizar seus planos para a citada agência. Francisco subsidiou o Presidente com esta informação: “Conheço um funcionário capaz de executar essa missão, mas ele não tem o posto de carreira exigido para ocupar esse cargo (seria o posto de chefe-de-seção ou subchefe): João Amorim Rego, Contador da Agência de Limeira.” Clemente Mariani convocou meu irmão para uma entrevista. Uma semana depois, João já estava empossado na Contadoria em Salvador e realizou a missão que lhe fora confiada pessoalmente pelo Presidente do Banco. Trabalhavam naqueles anos, naquela agência, sob as ordens de meu irmão, funcionários notáveis, como por exemplo, Admon Ganen, que foi extraordinário diretor de Recursos Humanos do Banco, e de competência profissional tal, nacionalmente reconhecida, que encerrou sua vida ativa como Diretor da Volkswagen do Brasil.

Eu estava localizado ali, na SUBOP, porque Nilo Medina Coeli queria. E queria, porque pensava que eu, qualificado pelo primeiro lugar obtido no concurso para ingresso no Banco, ganhando experiência, poderia desempenhar com eficiência aqueles trabalhos de gabinete. Era fervllhante o ritmo de serviço naquela subgerência. Era o período presidencial de Juscelino Kubitschek. A ocupação econômica do oeste do estado do Paraná e do extremo oeste de São Paulo era intensa. Boa parte dos funcionários que trabalhavam na SUBOP aspirava conquistar a gerência de uma das agências que o Banco então disseminava pelas cidades dessas duas regiões. Era, de fato, a concretização daquele movimento, anos antes idealizado e iniciado por Getúlio Vargas, e decantado por Cassiano Ricardo na Marcha para o Oeste.

Entende-se, assim, porque, naqueles tempos, um ponto sempre presente numa análise de crédito era a indicação do número de empregos que provavelmente seriam criados por aquele crédito. Criar oportunidades de emprego era preocupação do Banco em cada crédito que concedia. A tecnologia chegava com a fábrica na cidade e com a máquina agrícola nas fazendas de gado, nas plantações de fumo, arroz , milho, algodão e soja, nos canaviais, nas usinas de açúcar e de etanol, ampliando as oportunidades de trabalho e melhorando as condições de trabalho dos empregados.  A promoção da riqueza era muito mais que isso: era, sobretudo, promoção social!

Na década seguinte, Eduardo de Castro Neiva, piauiense de Amarante, lá do sul escaldante de meu estado natal, mente extraordinária, inteligente e realizador, o criador da Carteira de Câmbio por Conta Própria, do Bando do Brasil Internacional e da Trade Company, o primeiro Vice-Presidente da Área Internacional, me leva como secretário para a criação da Carteira de Câmbio Por Conta Própria. No dia 2 de janeiro de 1965, ela é inaugurada por Neiva, que trazia com ele três auxiliares: Beninato, chefe de gabinete, e, secretários, eu e José Gomes de Melo. Dos quatro, somente eu sobrevivo. Neiva, além de advogado, era poliglota (falava inglês, alemão, francês, italiano e espanhol), culto (declamava trechos do Lusíadas e de outros poetas e escritores nacionais), tinha bons conhecimentos de Contabilidade e Economia, e era exímio financista. Fora Chefe dos Serviços de Câmbio em Teresina e, sobretudo, era criativo, realizador. Caráter simples, sem vaidade, sem fofoca, focado em realizações e boa convivência. Grande pessoa, como poucas conheci nos meus longos noventa anos de existência.
Certo dia, lá para as l4 ou 15 horas, já comissionado Assistente de Gerente e chefiando um dos setores da Gerência, comunicam-me que conhecido empresário e político da época estava vindo, encaminhado por outra área do Banco, para iniciar a negociação de um financiamento, em moeda estrangeira, da importação de uma fábrica de produtos em setor econômico então em estágio inicial de desenvolvimento no Brasil. As atividades nesse setor da economia brasileira eram apenas iniciais, em nível tecnológico muito baixo, se comparado ao dos países desenvolvidos. A matéria-prima brasileira era inexistente no mercado internacional. O pretendente não tinha visibilidade empresarial incomum no cenário nacional, nem experiência empresarial nesse ramo de indústria. Sua atuação política era vencedora e regionalmente nova e relevante. Nada obstante, a repercussão nacional de sua atividade empresarial era por vezes sentida, gerando interrogações. Esse cenário gerou explosões de incertezas em minha mente. Corri à sala do Neiva, expus-lhe a situação em que me encontrava e recebi dele a seguinte orientação: “Edgardo, o empresário passa (muda o empresário), mas a indústria fica. O Brasil precisa dessa indústria.”

Não considero essa orientação perfeita. Acho que só o empreendimento economicamente viável deve vir à luz. No entanto, pense-se como aprouver, o fato é que aquele industrial implantou a empresa. Hoje a indústria ainda existe, compondo outro conglomerado industrial, é verdade. Sua tecnologia totalmente ultrapassada. Mas, ainda produz riqueza para o País e, sobretudo, empregos para a sobrevivência de centenas de pessoas e nível social mais elevado para a população de toda uma região do País.

Neste mundo atual glamourosamente liberal e globalizado, vence despudoramente a batalha da competição econômica quem detiver a vantagem ao menos em um destes fatores de produção: mão-de-obra (China), energia (Estados Unidos) e tecnologia (Estados Unidos).

A China pode desenvolver-se rapidamente, já tendo em poucos anos ultrapassado as dimensões econômicas dos Estados Unidos, graças à mão-de-obra barata. Essa vantagem econômica da China apenas sofre competição da Índia. Por muito tempo, a mão-de-obra desses dois países usufruirá dessa vantagem, no mundo econômico globalizado, conferindo-lhes vantagem hegemônica no comércio internacional. Até às custas do empobrecimento do próprio País de origem, o capital norte-americano transporta-se para esses dois países, na ânsia de sobreviver e expandir-se, ampliando para o cenário global o impacto ardiloso do esquema fatal da camada infinita de demandantes despossuídos sob o jugo de um conciliábulo de gestores sibaritas. Essa situação social e econômica constitui, nos dias presentes, o maior problema político dos Estados Unidos. Essa ideologia do enriquecimento aético invade até os recintos econômicos que lhe são mais opostos como os das Entidades Fechadas de Previdência Social (EFPC), que ousam autoproclamar-se sociedades sem finalidade lucrativa. A voracidade econômica apresenta-se como virtude. Mas, o infortúnio social choca-se em ondas humanas de famélicos batendo nas fronteiras dos países civilizados, rachando-as e neles infiltrando-se. Não se trata mais de invasão de bárbaros ou revolta de escravos. É o desespero dos famintos ameaçando a existência do éden do mercado onde o lucro é o Bem Supremo. É lícito que tudo eu possua, mesmo não precisando de quase tudo, às custas da subsistência do infinito número de indivíduos que o produziram e precisam consumi-lo para que a roda econômica continue a girar, desde que eu consiga realizar essa façanha absurda.

Dizem que ultimamente os Estados Unidos conseguiram realizar a façanha tecnológica de mover a sua indústria com energia de origem fóssil a mais barata do planeta Terra, e tão barata que lhe oferece vantagem competitiva sobre a economia chinesa baseada na mão-de-obra barata. Ao que parece, ao menos por algum tempo, o Brasil vê afastar-se a expectativa que nutria de obter vantagem nessa batalha competitiva globalizada, contando com energia fóssil abundante, a mais cara, extraída das camadas terrestres do pré-sal.

Mais inatingível ainda é a vantagem competitiva com base na tecnologia. A tecnologia é filha da Ciência. E a pátria da Ciência é os Estados Unidos da América. Cinquenta e quatro universidades dos Estados Unidos inserem-se no grupo das cem mais conceituadas universidades do Mundo, dezesseis universidades entre as vinte melhores e oito norte-americanas entre as dez primeiras universidades. Os Estados Unidos é o país da Ciência e da Tecnologia. Os Estados Unidos não domina o Mundo, porque o poderio atômico da Rússia e da China não lhe permite essa ousadia. Amplie-se esse círculo de poder atômico para um quinteto, Inglaterra e França, sem esquecer outras potencias atômicas menores, como Israel, Índia e Paquistão. O Brasil abdicou desse respeito, no final do século passado. Hoje sobrevivemos como nação soberana, à sombra proporcionada por essa umbrela do receio da guerra atômica nutrida por esse quinteto que, de fato, governa o Mundo.  A cobiça mundial e o acerto entre esses cinco grandes ditarão nosso destino. Até lá, no Mundo em que hoje vivemos, o que constatamos é a realização progressiva do vaticínio de Karl Marx, que, segundo Thomas Pikety, se processa, não em virtude de inexorável lei econômica, mas em razão da vontade das elites políticas dominantes: a progressiva redução das oportunidades de emprego.


Retornando ao nosso assunto original, creio que hoje as análises de crédito dos Bancos não mais se preocupam com as oportunidades de emprego que proporcionam. Suspeito que hoje o foco da análise se restrinja à produtividade, à contribuição para o aumento da lucratividade da empresa, da competitividade, da chance de vitória na batalha da competição. E disso parece ser indício até o próprio fato de se fecharem agências e de se incentivarem a antecipação da aposentadoria dos funcionários. Até certo ponto, está-se assistindo à concretização do ideal humano da sociedade do bem-estar social, já naquele estágio de utopia, quando todos os indivíduos humanos, como afirma Delfim Neto, terão garantido alto nível de sobrevivência sem arcar com o tedioso ônus do trabalho, que seria executado exclusivamente pela máquina, como outrora o era pelos escravos. Só existirão os donos das máquinas, os mais bem dotados da espécie, os predestinados pela seleção natural, conforme, segundo dizem, vaticinou Herbert Spencer no final do século XIX. Numa sociedade civilizada, num Estado Democrático do Bem Estar Social, o Princípio Jurídico Soberano da Proteção aponta para a realização da Utopia da Imortalidade numa existência sem trabalho, dor e angústia, como é a felicidade, definida por Epicuro! Eden para poucos... Os outros morrerão na inanição... Assistimos ao escape desesperado e fraudulento do infortúnio, tentado por personalidades famosas em nossa sociedade...

domingo, 29 de janeiro de 2017

372. Reformulação da Súmula 288 do TST - Análise (continuação)

 A Arma do Direito Social Maquiavélico

A Previdência Social é um contrato entre um cidadão e o Estado, ou uma pessoa jurídica por este autorizada, para garantir aposentadoria ou pensão. Ela é, portanto, um contrato de execução continuada a longo prazo. A mais importante relação desse contrato, aquela para o qual exatamente ele existe, é exatamente a aposentadoria, aquela que é direito do cidadão e obrigação do Estado. A essência do contrato é gerar direito e obrigação entre pessoas. O contrato consiste em unir duas pessoas por uma relação que apresenta duas faces: direito e obrigação. O contrato faz uma pessoa ser sujeito de direito e outra ser sujeito de obrigação. Aquela adquire o poder de exigir algo da outra e esta fica submissa ao poder daquela.  O contrato torna, pois, uma pessoa sujeito de direito sobre outra pessoa, que se torna sujeito de obrigação para com o sujeito de direito. Numa extremidade dessa relação existe um senhor, o sujeito de direito, enquanto na outra existe um servo, o sujeito de obrigação. Tudo isso por livre e espontânea vontade, porque o contrato é um ato de pessoas, indivíduos humanos livres, autônomos, iguais em dignidade que, por interesse, pelo bem-estar, aceitam a desigualdade, isto é, a submissão de uma à outra.

Essa abdicação da igualdade, isto é, essa momentânea aceitação da desigual dignidade da pessoa humana é tão eticamente ponderada, é tão eticamente assombrosa, e , ao mesmo tempo tão forte elo formativo do tecido social, que o contrato, nas sociedades civilizadas, se formaliza sob a  égide de determinados princípios jurídicos de elevada força moral e coercitiva. O contrato é um instrumento jurídico formador do tecido social, gerado pelos princípios de autonomia e da propriedade. Instrumento aglutinador do tecido social apresenta-se aureolado de importância como que sagrada, de modo que contrato é para ser cumprido. Essa sacralidade do contrato, numa sociedade, se ostenta , sobretudo, nos contratos de duração continuada e no respeito às cláusulas de longo prazo: contrato é para ser cumprido, pacta sunt servanda, contrato é lei entre as partes, de modo que essa obrigação só pode ser extinta por mútuo consenso, por impossibilidade comprovada e imprevista de cumprimento, ou pelo interesse maior da sociedade, do Estado (princípio da obrigatoriedade dos contratos). O CONTRATO CONSISTE NO ACORDO DE VONTADES, independe, pois, da entrega das coisas (o princípio do consensualismo). O contrato, um dos mais poderosos elementos constitutivos do tecido social, existe precisamente para isso para promover o bem-estar individual, promovendo o ambiente onde dele se usufrui, a saber, a justiça social e o bem-estar social (o princípio da função social do contrato). Assim, o contrato deve realizar-se no nível da dignidade da pessoa humana, por mais desnivelados que sejam os sujeitos de direito e obrigação sob o enfoque econômico, social, político e cultural, de modo que o legislador e o juiz devem guiar-se em seus atos   a respeito de contrato no sentido do equilíbrio de poder  entre as partes (o princípio do equilíbrio, in dubio pro misero). E, sobretudo, o contrato não pode contrariar, mas sim contribuir para promover os objetivos de justiça social e bem-estar social, mormente contribuir para diminuir os efeitos sociais da desigualdade natural entre os indivíduos humanos. E, por fim, o contrato é o acordo de vontade de pessoas humanas, cuja dignidade sacraliza todo o processo contratual (negociação, formalização e execução), envolvendo-o num halo de conduta honesta e leal de ambas as partes, inadmitindo que as partes ousem ter a pretensão de descumprir o contrato (o princípio da boa-fé).

Acontece, ademais, que, em se tratando de contrato de trabalho, o princípio do equilíbrio atua com tal vigor normativo que assume o papel de princípio protetor – in dubio pro operário – para eliminar a desigualdade econômica através do contrapeso jurídico a favor do trabalhador, aplicando a norma mais favorável, a condição mais benéfica e o adágio “in dubio pro operário”, atingindo até a aplicação do princípio da irrenunciabilidade: o trabalhador não tem a capacidade jurídica de renunciar a um direito, a um benefício que lhe confere a lei ou o contrato de trabalho.
  
Todo direito é uma relação de domínio sobre outra pessoa, um poder incontrastável de exigir que outra pessoa faça ou não faça determinada coisa. A todo sujeito de direito, pois, corresponde um sujeito de obrigação, aquele é senhor, este é servo. A relação jurídica é uma ponte de domínio/submissão entre dois sujeitos autônomos. Confesso que, estabelecido o princípio fundamental de todo o Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana, é difícil entender os vínculos estabelecidos pelo contrato de trabalho: empregador/empregado! Nada obstante, essa é a realidade concreta multicentenária dos novos tempos, a Idade Moderna, que suplantou a muito mais desumana realidade social da relação senhor/servo da Idade Média.

Assim, a cláusula contratual da aposentadoria do meu contrato de trabalho com o Banco do Brasil, firmado em 5 de outubro de 1957, me conferiu o poder de exigir dele, 30 anos depois, a aposentadoria. E ele a honrou. Naquele dia 5, eu adquiri esse direito, esse domínio sobre o Banco do Brasil (o princípio do consensualismo). A partir daquele dia, o Banco do Brasil passou a relacionar-se comigo, quando antes nenhuma relação tinha comigo. Sim, aquela pessoa jurídica portentosa, centenária, a maior empresa brasileira naqueles tempos idos, aquela que, vinte e poucos anos mais tarde, eu constataria alinhar-se entre os dez maiores bancos do Mundo, essa pessoa majestosa nessa relação ela se sujeitava a mim, a pagar-me complementação de aposentadoria, caso eu lhe prestasse serviço durante 30 anos.

Essa relação não era mera promessa. Era um direito meu e uma obrigação do Banco, garantidos por todo esse grandioso aparato civilizatório e cultural, que é o Direito, do Direito Brasileiro, ousaria até palpitar, do Direito Universal. A sociedade assim a entendia. Assim, eu e o Banco entendíamos. Até o Estado assim o entendia. Qual seria a minha reação, naquele maravilhoso dia 5 de outubro de 1955, se algum jurista me batesse no ombro e me dissesse: “Meu rapaz, você tem apenas uma expectativa de direito?!”

Claro que eu tinha, então, uma expectativa de aposentadoria. Claro que eu não tinha o direito de aposentar-me naquele dia 5. Mas, eu já tinha o direito de aposentar-me, decorridos 30 anos de serviço, com a renda do dia de minha aposentadoria. Esse direito adquiri naquele dia 5, com a assinaturaa do meu contrato de trabalho! Isso me era garantido não só, e principalmente, pelo princípio do consensualismo, mas todo aquele conjunto de princípios jurídicos do contrato e, especificamente, do contrato de trabalho, que existe precisamente e, sobretudo, para isso para proteção da parte mais fraca não apenas contra a parte mais poderosa, mas até mesmo contra o Estado. E essa defesa, na minha ignorante opinião de leigo em Direito, deve ser muito mais acirrada em matéria de Previdência Social, porque PREVIDÊNCIA SOCIAL É DIREITO FUTURO. É EXATAMENTE ISSO GARANTIA DO FUTURO INCERTO.

Por oportuno, expectativa tem diversas tonalidades. Há a expectativa que é esperar que algo ocorra sem motivo algum, a expectativa com base em probabilidades, a expectativa com base na benevolência alheia ou na sorte, a expectativa em supostos direitos e a expectativa baseada em direitos. Esta expectativa é aguardo, isto é, o transcurso do tempo que seguramente (guarda=vigia, guardar=vigiar) me trará o benefício a que tenho direito. Será exatamente social - promotor da igualdade, da justiça e do bem estar – apelar para essa expectativa e, apenas com essa arma, desmoronar toda essa estrutura jurídica de proteção do contrato do trabalho, prejudicando o empregado e o beneficiário previdenciário?  

A sensação que me resta é que a Lei 3228/57 é arma apontada para a Previdência Social, é tiro certeiro. Ela destrói o próprio conceito de contrato, elimina o próprio princípio do consensualismo, reduz a cláusula de execução continuada a mera esperança, retira a Previdência Social do título VIII da Constituição Federal. Previdência Social não mais goza de toda aquela arquitetura jurídica acima descrita: a Lei 3228/57 declarou que todo aquele portentoso conjunto jurídico se reduz a expectativa! Não é garantia de direito. Ela destrói até mesmo as cláusulas pétreas da Constituição Federal!

A minha sensação final: A Súmula 288 do TST é a expressão da Previdência Social trabalhista, do empregado. Reformulação significa aderir à marcha da instauração do ESTADO SOCIAL MAQUIAVÉLICO.

(continua)

  








quarta-feira, 25 de janeiro de 2017

371.Reformulação da Súmula 288 do TST - Análise (continuação)

O Direito Previdenciário Brasileiro

O benefício de aposentadoria surgiu no Mundo e no Brasil ligado ao emprego, isto é, ao trabalho contratado. A História, segundo entendo, narra que, no Mundo, ele surgiu como um direito do empregado e uma obrigação do Estado, um regime jurídico de direito público, introduzido por Bismarck na Alemanha, no final do século XIX. Bismark criou o ESTADO SOCIAL. Já no Brasil, ele surgiu com a Lei Eloy Chaves, em 1923, como um direito do empregado e uma obrigação de uma ferrovia, isto é, regime jurídico de direito privado. O Brasil criou o que eu gostaria de apelidar ESTADO SOCIAL MAQUIAVÉLICO, mas, amaciando, apelido Estado Liberal de Empresas Sociais.

Por oportuno, vale lembrar as seguintes normas contidas em artigos dessa lei: “não sendo admissível, em caso algum, que a contribuirão da empresa seja menor que a de seu pessoal”; “os fundos e as rendas que se obtenham por meio desta lei serão de exclusiva propriedade da caixa e se destinarão aos fins nela determinados”.

O empregado e o empregador contribuíam para a CAP, Caixa de Aposentadoria e Pensão da Ferrovia, o agente previdenciário. A CAP tinha as seguintes obrigações: assistência médica ao empregado e familiares coabitantes; medicamentos; aposentadoria ordinária (tempo de serviço e idade); aposentadoria por invalidez; pensão para os herdeiros. A aposentadoria por invalidez era concedida para quem era incapaz de exercer o próprio emprego ou outro compatível com sua atividade habitual ou preparo intelectual. Tinha direito à aposentadoria ordinária integral o empregado com 30 anos de serviço e 50 anos de idade, numa época em que a expectativa de vida do cidadão brasileiro era de 36 anos. Essa aposentadoria ordinária integral era calculada sobre a média do salário mensal percebido nos últimos cinco anos de serviço. Variava. A aposentadoria ordinária integral do salário mais baixo era no valor de 90% dessa média e a do salário mais alto situava-se um pouco acima de 60%. A pensão era igual à aposentadoria.

Na década de 30, o Estado Novo implantou os institutos de aposentadoria e pensão. O IAP era uma autarquia, pessoa jurídica de direito público, isto é, autarquia estatal e o empregado do IAP era empregado autárquico, não era servidor público. Assim, a aposentadoria passou a ser um direito do empregado, um direito trabalhista, mas uma relação jurídica contratual entre o empregado e uma autarquia do Estado, entre o empregado e o Estado. Cada IAP destinava-se a prover benefícios previdenciários a determinada classe de trabalhadores. Logo em 1934 foi criado o IAPB, Instituto de Aposentadoria e Pensão dos Bancários. Além, desses dois benefícios ele podia prestar, e prestava, assistência médica, cirúrgica e hospitalar. Eram sócios obrigatórios do IAPB os empregados de bancos e casas bancárias, do IAPB, dos sindicados de bancários e de banqueiros. A receita do IAPB compunha-se de contribuição mensal dos associados ativos, contribuição mensal dos empregadores, contribuição do Estado correspondente, doações e legados, reversão de qualquer importância em virtude de prescrição, rendas eventuais do Instituto, rendimentos de aplicações financeiros dos recursos do Instituto. A aposentadoria era por invalidez ou velhice. A aposentadoria por invalidez era, em 1934, de 80% da media dos vencimentos mensais, até o limite máximo de 5.000$000, percebidos nos últimos três anos. Tinha direito à aposentadoria ordinária o empregado com 50 anos de idade e trinta anos de serviço, que houvesse pago sessenta contribuições mensais, quando a expectativa de vida do brasileiro era de 37 anos. Em 1949, aumentou a idade mínima para 60 anos, quando a expectativa de vida do brasileiro já era de 45 anos. A pensão era 50% da aposentadoria, acrescida de 10%, se o falecido tivesse deixado três ou mais filhos menores. A lei determinava: “As rendas arrecadadas...  são de exclusiva propriedade do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Bancários, e em caso algum terão aplicação diversa da estabelecida neste decreto e seu regulamento.” A Lei também permitia que o funcionário do Banco do Brasil recusasse a inscrição no IAPB. Mas, a PREVI, é claro, entrou em regime de extinção. Os cidadãos que, portanto, ingressaram no Banco, a partir da data daquele decreto-lei, inscreveram-se no IAPB. Eram aposentados e pensionistas do IAPB. O Banco, todavia, continuou mantendo e honrando o seu compromisso com a igualdade da aposentadoria e da pensão à renda do dia do benefício de aposentadoria, com relação a todos os funcionários, filiados à PREVI e filiados ao IAPB. E, em 1949, o Banco continuou aposentando o funcionário com a idade de 50 anos, arcando com o ônus total durante 10 anos, se o funcionário era associado do IAPB. O Estado Novo, pois, transformou o Brasil em ESTADO BRASILEIRO SOCIAL DO EMPREGADO.

Juscelino Kubitischek em 1957, com a promulgação da lei Lei 3228, onde se definem ato jurídico perfeito (o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou), direito adquirido (o que seu titular ou alguém por ele, possa exercer, já que é inalterável ao arbítrio de outrem ou o termo pré-fixo do começo do exercício ou uma condição pré-estabelecida) e coisa julgada (decisão judicial de que já não caiba recurso), na minha ignorante opinião, enfraqueceu a força das cláusulas futuras tanto estabelecidas pelas leis como pelos contratos. Ora, a seguridade e, portanto, a previdência, como técnica protetiva, objetiva, sobretudo, o tempo futuro, é na sua essência, o estabelecimento de NORMAS FUTURAS, DE CLÁUSULAS QUE SÃO DIREITOS A SE SUBJETIVAREM NO FUTURO DO SUJEITO DE DIREITO. Essas definições são claramente, na minha ignorante opinião, opostas, LIMITANTES DO PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO, O PRINCÍPIO SUPREMO DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO. Além disso, na minha ignorante opinião, elas limitaram o poder de defesa do indivíduo pelas cláusulas pétreas contra o Estado leviatã. Elas significam parcial desarme do indivíduo na sua relação com o Estado: uma cláusula contratual, uma norma legal não é mais uma obrigação, é apenas uma expectativa de obrigação. Logo, uma cláusula contratual de trabalho, uma normal legal protetiva que proteja o futuro do cidadão não é mais uma obrigação, é apenas uma expectativa de obrigação. Ora, PREVIDÊNCIA É PREVER, É UMA CLÁSULA QUE PROTEGE O FUTURO DO CIDADÃO, é CLÁUSULA CONTRATUAL FUTURA, é NORMA LEGAL FUTURA. A PREVIDÊNCIA SOCIAL NÃO MAIS É OBRIGAÇÃO FUTURA, REDUZIU-SE A MERA EXPECTATIVA DE DIREITO, A MERA EXPECTIVA DE OBRIGAÇÃO!

Já em 1960, com a Lei Orgânica da Previdência Social, Juscelino ampliava a previdência para todo o brasileiro que auferisse renda do trabalho, o empregado, o autônomo, o profissional liberal e a livre iniciativa. Todo aquele que auferisse renda do trabalho passou a contribuir obrigatoriamente para a Previdência Social.  A contribuição era uma percentagem sobre o salário de contribuição, que tinha por teto 5 vezes o maior salário mínimo do País. Esse também era o teto para o benefício de aposentadoria. Entre os benefícios constavam aposentadoria por invalidez (o trabalhador que se tornasse incapacitado para o trabalho), aposentadoria por velhice (o trabalhador aos 65 anos e a trabalhadora aos 60 anos, com o mínimo de 60 contribuições), aposentadoria por tempo de serviço (aos 30 anos de serviço ou 35, aqueles com 80% do salário de benefício, e estes benefício integral, e com o mínimo de 55 anos de idade, numa época em que a expectativa de vida do brasileiro era de 48 anos) e aposentadoria especial (trabalhador com 50 anos de idade e 15 anos de contribuição, haja trabalhado 15, 20 ou 25 anos conforme o tipo de trabalho), e pensão.

O valor da aposentadoria por invalidez e da aposentadoria por velhice dependia das contribuições pagas, podendo ser integral, isto é, o valor do salário de benefício, que tinha o teto de 5 vezes o maior salário-mínimo do País. A pensão correspondia a 50% da aposentadoria, acrescida de parcelas de 10% em função do número de dependentes do falecido, até o máximo de 5 parcelas. A LOPS, pois, criava o ESTADO DEMOCRÁTICO SOCIAL DO TRABALHADOR BRASILEIRO.

Em 1966, o Gel. Castello Branco, com o Decreto-lei nº 72, unifica os institutos de aposentadoria e pensão no INPS-Instituto Nacional da Previdência Social. Em novembro de 1966, a PREVI comunica que, a partir do ano seguinte, assumiria a tarefa de pagar a complementação da aposentadoria e pensão dos funcionários afiliados ao INPS, porque o Banco decidira não mais fazê-lo e transferira para ela esse encargo. A partir de 1967, pois, ela passaria a pagar todas as aposentadorias e pensões dos seus associados e também a complementação da aposentadoria e pensão dos afiliados ao INPS, que se tivessem a ela afiliados. Os afiliados ao INPS, portanto, sem a filiação à PREVI, perderiam a complementação desses benefícios (Veer “Da Caixa Montepio à PREVI”). Era o ponto de partida para a consagração legal do movimento de regresso da Previdência Social brasileira, que na década de 70 seria realizada pela lei 6435/77, a instituição do ESTADO BRASILEIRO SOCIAL MAQUIAVÉLICO DO TRABALHADOR BRASILEIRO. Quando a expectativa de vida do Brasileiro já era 52,6 anos, o Estado Brasileiro lançava sobre os ombros do Patrocinador das EFPC o gigantesco ônus social das aposentadorias e pensões superiores a 5 vezes o maior salário mínimo!

(continua)                                                                                                                                                                                                                                                    

segunda-feira, 16 de janeiro de 2017

370.Divagação


A Resolução CGPC 26 da Previdência Complementar utilizou a denominação contábil de REVERSÃO DE VALORES para designar o que reputamos uma ilegalidade: a devolução de contribuições ao Patrocinador, quando ocorre a Reserva Especial num Plano de Benefícios Definidos. Essa opinião não só é também esposada por um Procurador da República do Rio de Janeiro que, há dois anos, ingressou com uma ACP que, há ano e meio, se acha pronta para julgamento no Tribunal Federal do Rio de Janeiro, como também foi pelo Ministro Celso de Melo acoimada de indícios de ilegalidade, quando julgou descabida a inconstitucionalidade da Reversão, no julgamento de ADI movida pela AAPPREVI.       .

Entendo que ela seria mais precisamente designada por DEVOLUÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO. Já tratei disso em texto anterior, porque aquela denominação me intrigava, por si mesma e por outro motivo. Poucas sedes de Governos no Mundo exibem cenário de praça de Governo tão amplo e tão soberbo quanto Brasília. Cenário tal, é claro, desperta preciosas confabulações, ambiente onde proliferam elegantes denominações para tacadas de mestre. As palavras encantam como o chilro dos pássaros e o som de uma flauta. O encantamento é o ambiente psicológico do abandono, da conquista sem luta e resistência. Reversão de Valores, pois, o nome reservado para o pagamento da Reserva Especial ao Patrocinador, enquanto BET, isto é, Benefício Especial Temporário, para o pagamento da Reserva Especial aos Participantes e Assistidos. Tudo flutua num reino de fadas e magias, onde a realidade fenece e explode o mundo da fantasia, do fantástico, da ilusão, onde se passa a viver!

Mas, como Benefício? Sei que benefício, significa vantagem. Sei que devolução de contribuição é uma vantagem. Não é esse o motivo de minha surpresa. A minha estupefação tem outra origem. Ela reside nessa discrepância de denominações: o pagamento de Reserva Especial ao Patrocinador é Reversão de Valores, mas quando ele é para Participante e Assistido, ele passa a denominar-se BET-Benefício Especial Temporário! Não mais é a diferença das coisas que faz a diferença dos nomes, agora é o contrário, a diferença dos nomes é que faz as coisas diferentes?

Por que a Reversão de Valores ao Patrocinador não se apelidou de BET? Não se trata de RESERVA ESPECIAL? O artigo 19 da LC 109/01 não diz que contribuição, que ingressou em RESERVA, só pode ser gasta em pagamento de benefício previdenciário? Esse mandamento do artigo 19 não é quase centenário na legislação brasileira? A lei Eloy Chaves, do ano de 1923, já mandava: “os fundos e as rendas que se obtenham por meio desta lei serão de exclusiva propriedade da caixa e se destinarão aos fins nela determinados” (aposentadoria, pensão e saúde). A resposta é clara, porque escancara de tal forma a realidade que a evidência escorraça o lusco-fusco onde vicejam as fábulas. Patenteia-se o absurdo do benefício previdenciário a empresa, que não vive nem morre nem se alimenta, não sente dor no corpo nem angústia na alma.


Assim, pasme-se, Reversão de Valores ao Patrocinador seria transferência imediata da quantia total de R$7,5 bilhões para o Patrocinador, registrada na contabilidade da PREVI como provisão para pagamentos ao Plano de Benefício 1, enquanto BET é transferência futura, parcelada, mensal, no médio prazo de quatro ou cinco anos, registrada em conta de provisão na contabilidade da PREVI,. Então, a Reversão de Valores ao Patrocinador é DIREITO ADQUIRIDO, enquanto o BET dos Participantes e Assistidos é mera EXPECTATIVA DE DIREITO! Passados tempos, aquela primeira lá avulta altaneira como um espécime araucário, enquanto esta derradeira evaporou-se restando nada mais que a paisagem ressequida e mortífera de um verão nordestino.

Não, amigo, não pode ser isso, porque o próprio artigo 18 da Resolução CGPC 26 o proíbe: “Art. 18. A utilização da reserva especial será interrompida e OS FUNDOS PREVIDENCIAIS DE QUE TRATA O ART. 17 SERÃO REVERTIDOS TOTAL OU PARCIALMENTE PARA RECOMPOR A RESERVA DE CONTINGÊNCIA AO PATAMAR DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DO VALOR DAS RESERVAS MATEMÁTICAS QUANDO FOR INFERIOR O MONTANTE APURADO A TÍTULO DE RESERVA DE CONTINGÊNCIA.”

Nada obstante isso, é bem verdade que a defesa da Reversão de Valores, feita por Procurador de Brasília na ADI, que corre aqui no Rio de Janeiro, tem por principal argumento de defesa, segundo entendo, que aquela devolução das contribuições ao Patrocinador da PREVI em início de 2011 não foi o ato regulamentado pelo artigo 15 da citada Resolução, a Reversão de Valores. Aquela vantagem obtida pelo Patrocinador da PREVI fundamentou-se num parecer técnico da área da Previdência Complementar do Ministério da Previdência Social, com base no princípio constitucional da limitação dos aportes dos Patrocinadores públicos (§3 do artigo 202 da Constituição Federal), dado sobre o pedido, formulado pela PREVI  e apoiado no artigo 21 da Resolução CGPC, de PAGAMENTO DA RESERVA ESPECIAL A PARTICIPANTE E ASSISTIDO: um pagamento a Participante e Assistido DEVE CORRESPONDER IGUAL PAGAMENTO AO PATROCINADOR


       Teria outras considerações a fazer a respeito. Quero apenas encerrar, afirmando que tais loucuras que convulsionam minha mente não podem espelhar a verdade dos fatos. Por que?

Tudo tem a justificativa no fato de que o HOMEM FAZ AS LEIS, O DIREITO. Embora o faça, nas nações civilizadas e no Mundo de hoje, sob a justificativa da justiça, isto é, da igualdade, e no ESTADO BRASILEIRO DEMOCRÁTICO DO BEM-ESTAR SOCIAL, sob a chancela do princípio jurídico da PROTEÇÃO SOCIAL, isto é, do mais fraco, da obrigação do Estado de proteger o trabalhador, introduzindo a justiça, o equilíbrio entre trabalhador e empresa, nas relações previdenciárias, PRESICAMENTE AS DA PROTEÇÃO! PODERIA HAVER MAIOR ABSURDO, a vantagem para o Patrocinador, exatamente onde a EMPRESA SEMPRE APARECE COMO A FONTE DA RIQUEZA DA NAÇÃO E O MOVIMENTO FINANCEIRO DA PREVIDÊNCIA SEMPRE FLUI DA FONTE PARA A EMBOCADURA?!

Em primeiro lugar, porque tudo isso foi feito num Governo Trabalhista, por Ministros e Assessores trabalhadores empregados, e, o mais importante, do ESTADO BRASILEIRO DEMOCRÁTICO SOCIAL, isto é, Estado onde o PRIMADO É DO TRABALHO SOBRE O CAPITAL (o ARTTIGO SÍNTESE DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA), isto é, do BEM-ESTAR DO TRABALHOR SOBRE O LUCRO DO CAPITAL, onde impera o princípios da proteção ao mais fraco, ao trabalhador empregado.

Em segundo lugar, porque tudo isso foi realizado sob o comando de Ministros Trabalhistas que eram colegas nossos do Banco do Brasil, um deles até se orgulha de ter sido um dos mais importantes promotores da evolução da Seguridade Social e do Direito Previdenciário na atualidade, desde as últimas décadas do século passado, forjados numa cultura de boa-fé e  tanto respeito ao contrato quanto a da famosa Bolsa de Londres, que se gaba da palavra dada: verbum meum pactum, minha palavra é um contrato..



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quinta-feira, 5 de janeiro de 2017

369. Reformulação da Súmula 288 do TST – Análise (continuação)


Atentem para o que os mestres ensinam. O ser humano, a sociedade, a Cultura e a Civilização são construções humanas. São produções humanas. No amplo espectro da Civilização - tradições morais, economia, política e acervo de conhecimento e artes – avultam as tradições morais, as normas do relacionamento dos indivíduos que compõem a sociedade, porque essas relações são precisamente o amálgama social. Elas são o tecido da sociedade. Elas tecem a sociedade. Elas formam a sociedade. Elas conferem à sociedade a sua forma, a sua face.

Essas tradições morais sofrem transformações. Elas se transformaram e se transformam continuamente. São efêmeras. A realidade é fieri. É transformação. No mundo moderno, o código das leis assumiu o consenso das tradições morais, adicionou-lhes a luz da racionalidade juntamente com o oportunismo da flexibilidade, assumindo, destarte, a prestigiosa função  de instrumento indispensável e insuperável da coesão social.

Mas, a essência da Civilização, o nível mais ou menos alto da Civilização, consiste exatamente nisso: no grau de conferir energia de progresso (de transformação para mais bem estar) preservando o bem estar já adquirido (previdência social). A Civilização é basicamente uma atitude de previdência social: planejar no presente a permanência e até, no futuro, a superação do bem estar atual. Previdência social é isso é a garantia de que se manterá no futuro, a despeito de toda incerteza que o futuro é, determinado nível de bem estar, que se idealiza superior ao de que hoje se usufruí. É essa expectativa, essa esperança, essa utopia que mantém viva a ideologia capitalista bem como paradoxalmente é o fundamento da ideologia socialista. Era isso que significava a carreira que fazíamos no Banco, galgando, por merecimento e tempo de serviço, os postos de carreira e, por merecimento, os postos de comissões.

Esse processo, pois, de racionalização das tradições morais, que nada mais é que o Direito, se insere no amplo processo civilizatório da Humanidade, conferindo-lhe refinamento e sofisticação da Cultura que se expressa, sobretudo, na realização da sociedade e do Estado Democrático do Bem Estar Social, cujo organismo, Lester Thurow entendeu, no seu livro Head to Head, de 1993, gestar economias como as da Europa e do Japão, fadadas ao sucesso exatamente por isso, porque são  produtos de empresas organizadas segundo modelo muito semelhante ao adotado pelo Banco naqueles tempos: a empresa era uma família, um clã, para a vida inteira do cidadão.

Ora, é exatamente isso o que diz a Súmula 288 do TST:” A complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regulamentada e paga diretamente pelo empregador, SEM VÍNCULO COM AS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT);” É a exata expressão do que se extrai do conceito de norma contratual, à luz dos seus três princípios fundamentais: da autonomia, da boa fé e da função social. É a exata expressão da lógica dos Títulos que compõem a Constituição Brasileira de 1988, dos valores de seu preâmbulo, dos princípios fundamentais dos direitos individuais e sociais elencados na sua formulação original, do sentido de defesa do indivíduo pelas cláusulas pétreas contra o poder soberano estatal e pelos princípios fundamentais que regem o direito contratual.

Em 1955, quando ingressei no Banco do Brasil, aposentadoria era um direito do trabalhador. Era, na verdade, um negócio entre o empregado e o Estado, com feições de seguro de vida. Durante o período ativo, pagava-se (empregado, empregador e Estado) um prêmio a uma entidade estatal, o IAP, comprometendo-se este a pagar por incapacidade, ou após trinta anos de contribuição e o mínimo de sessenta e cinco anos de vida, aposentadoria equivalente a determinado valor, o chamado salário de contribuição. Esse seguro, todavia, ligava-se por vínculo de obrigatoriedade à condição de trabalhador empregado. Empregado e empregador tinham a obrigação da contribuição. O Banco concomitantemente fazia outro contrato, o de complementar essa aposentadoria, de modo que o empregado aposentado ou incapacitado, perceberia, até a morte, renda equivalente ao do posto ocupado no último dia de trabalho. Esse compromisso abarcava também a pensão. Ambos os contratos, pois, de execução continuada e com prazos muito bem determinados, embora de data de execução indefinida, porque dependente de condições futuras contingentes (morte e incapacidade). E essa vinculação ao contrato de trabalho era tão forte que o próprio banco assumia, por até quinze anos, o ônus integral da aposentadoria dos funcionários que se aposentavam com trinta anos de serviço e cinquenta anos de idade. (Da Caixa Montepio à PREVI).

Dois anos depois, em 1957, no Governo do Presidente Juscelino Kubitschek, promulga-se a Lei 3228, onde se definem:
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso."
Essas definições hoje são artigos do novo Código Civil Brasileiro.

Assim, um contrato de execução continuada assinado, sem qualquer vício, não é um ato jurídico perfeito. Eu apenas tenho EXPECTATIVA DE DIREITO. NÃO TENHO DIREITO ALGUM. Eu, indivíduo concreto, que assinei o contrato, não tenho ainda DIREITO ALGUM. Não tenho direito subjetivo. Não incorporei o direito à aposentadoria, porque ainda não trabalhei trinta anos. A aposentadoria só se acresce ao meu patrimônio, quando eu houver trabalhado os trinta anos. Aí, tenha eu me aposentado ou não, o direito à aposentadoria passa a fazer parte do meu patrimônio.

É uma bela teoria. Tem muita razão de ser. Teoria de um grande jurista italiano, Carlo Francesco Gabba, cuja genialidade influenciou a teoria do Direito da segunda metade do século XIX até o ano de sua morte 1920, adotada ela pelo Direito Brasileiro, e amplamente adotada no Mundo. Não pesquisei, mas até suspeito, em razão da época de atuação de Gabba, que serviu para a introdução e desenvolvimento do Estado do Bem Estar Social na Europa e no Mundo. Nada obstante, o fato é que, se naquele dia 5 de outubro de 1955, alguém me dissesse que eu não tinha adquirido um direito, o direito à aposentadoria integral quando completasse trinta anos de serviço, eu não acreditaria. Eu tinha convicção do pacta sunt servanda, da boa fé do Banco, da proteção que me dariam os tribunais de justiça. O Banco é um empregador correto, contratante de boa fé, de palavra (verbum meum pactum, como se gaba a Bolsa de Londres, há séculos).

Então, ato jurídico perfeito é o ato jurídico com todos os seus condicionamentos realizados, mesmo que não tenha havido o exercício do direito, isto é, completei os trinta nos de serviço, tenho 50 anos de idade, mas não me aposentei. Neste caso, ninguém pode me impedir de aposentar-me, porque a aposentadoria já pertence ao meu patrimônio. O direito de aposentar-me é, nesse caso, protegido pelas cláusulas pétreas. Nem o Estado tem o poder de obstar.

Já o direito adquirido é o mesmo que o ato jurídico perfeito, isto é, o direito consumado com todas as obrigações cumpridas, mesmo que não haja sido exercido ainda o direito.

Acho que essa lei forneceu apoio para que o Banco tomasse aquela decisão  autoritária, unilateral, de transferir para a PREVI, em 1967, a responsabilidade pelos pagamentos dos funcionários pré-67. Ainda hoje me recordo daquela tarde de 1966, na sala do quarto andar do belo Edifício Visconde de Itaboraí, na Av. Presidente Vargas, ao lado da Candelária, no Rio de Janeiro, quão internamente contrafeito me sentia, ao decidir filiar-me à PREVI, para garantir a integralidade da aposentadoria, que num futuro longínquo e de data inicial incerta, iria garantir o sustento digno de minha mulher! A segurança desse sustento foi o fator determinante.   Nada obstante, tendo em vista que os próprios funcionários, ante a possibilidade do fracasso da PREVI, já haviam tentado promulgação de lei, que permitisse tal solução para manter a continuidade da integralidade da aposentadoria e pensão, não é seguro que uma consulta aos empregados resultasse em repulsa. O relato do livro “Da Caixa Montepio à PREVI”, entretanto, traça o histórico de um ato unilateral da Assembleia de Acionistas do Banco. Entendo, todavia, que, por inexistência de lei gestante desse direito, se tratou de ato ilegal, porque contrariava os três princípios fundamentais do contrato. A Lei pode alterar as relações contratuais. Mas, as partes contratantes só podem alterar o contrato por mútuo consenso. E a autoridade dos tribunais só pode mudar o contrato de trabalho sob orientação do princípio da função social, que é princípio de proteção do empregado: os direitos do trabalhador são irrenunciáveis.

Entendo que a situação dos pós-67 apresenta aspecto mais delicado. O Banco, no meu entender, continuou, através de suas instruções internas (Circulares FUNCI), comprometido com a integralidade da aposentadoria e da pensão. O fato, todavia, de que a complementação se realizaria sob a responsabilidade da PREVI, parece sugerir que o Banco entendia que a relação jurídica dessa complementação se restringia ao empregado, como sujeito de direito da complementação, e à PREVI, como sujeito de obrigação.

Não me parece que esse entendimento seja bem fundamentado. Com efeito, a transferência da responsabilidade pela complementação para a PREVI foi ato exclusivamente do Empregador, Estatuto e Regulamento feitos exclusivamente pelo Empregador, administração da PREVI controlada pelo Empregador, transferência feita por interesse exclusivo do Empregador, a garantia do sucesso administrativo da PREVI apoiada no poder econômico e político do Empregador bem como nas qualidades éticas, técnicas e administrativas do Empregador. E, sobretudo, tudo isso feito sem base em Lei, a Lei que cria e altera deveres e obrigações e que pode alterar direitos objetivos. Na minha opinião, àquela época, a aposentadoria e a pensão ainda continuavam sendo cláusulas do contrato de trabalho, amparado nos princípios da função social do contrato e do equilíbrio (proteção ao mais fraco).

Qual é o problema que entrevejo neste caso? É a incerteza da integralidade. Com efeito, a administração de um fundo de pensão pode ser bem ou mal sucedida. Pode apresentar superávits ou déficits. Pode até resultar em um passivo irrecuperável. Não se pode lançar tamanha responsabilidade sobre cidadãos que estão naquela situação de indigência, como é um incapacitado. Isso é absolutamente irracional. Um aposentado é aposentado, porque é ou é considerado um incapacitado para o trabalho. Qualquer contribuição que se exija do aposentado está-se atacando a integralidade de sua aposentadoria. Nem mesmo se pode fundamentar a garantia da integralidade da aposentadoria na contribuição do empregado, porque ele em geral já ganha renda a nível da subsistência.. Quem produz a riqueza é a empresa. A própria contribuição do empregado é produto da Empresa. A parte amplamente superavitária dos resultados de uma empresa não é a parte destinada ao trabalhador, ao empregado. Ela canaliza-se para o Empresário e, nos dias de hoje, para os CEOS em profusão. Os livros de Economia não se cansam de denunciar, nos tempos atuais, que 1% da população detém 51% da riqueza mundial. A contribuição é sobremodo onerosa para o empregado e pouco onerosa para a Empresa, que transfere o ônus para o mercado.


(continua)

quarta-feira, 21 de dezembro de 2016

368. A Reformulação da Súmula 288 do TST – Análise (continuação)

Princípios fundamentais do Direito do Trabalho

Ressaltei que o dia 5 de outubro de 1955 foi um dos dias mais venturosos de minha existência, em razão do contrato de trabalho que assinei com o Banco do Brasil. Em geral, um contrato de trabalho é um contrato de execução continuada e, frequentemente, por longo prazo. Ele é  feito geralmente por prazo indeterminado e regido pelo princípio da proteção. E quanta proteção! Afinal, a Constituição Brasileira consagra todo um artigo, aquele que parece ter sido propositadamente redigido como sendo a síntese de todo o objetivo de existência desse organismo social e jurídico, que é o Estado Democrático do Bem-Estar Social Brasileiro, o artigo 193, o artigo que abre o Título VIII, o da Ordem Social, ele só é um capítulo!

O contrato de trabalho é entre o empregador e o empregado. É óbvio que, nesse contrato, de execução continuada, inexiste entre os sujeitos de direito equilíbrio de forças, de autonomia. O empregado precisa do emprego para hoje, para sobreviver, para sustentar-se, para chegar ao fim do dia. O trabalhador sem trabalho nada tem. O capitalista sem trabalho tem os instrumentos de trabalho, tem a terra, tem a fábrica etc. O empregado cumpre a sua obrigação agora; o empregador cumpre hoje, ou semanalmente, ou quinzenalmente, ou mensalmente, ou anualmente, sempre, ou quase sempre, no futuro e, via de regra, sempre paga o que o empregado já fez e se o fez bem. O capitalista é sujeito de direito para aumentar a riqueza, enquanto o empregado é sujeito de direito para sobreviver, isto é, para não perder o único bem que possui, a Vida. O empregador está numa posição de poder econômico: ele  tem o poder de comprar, ele compra até a Justiça. O empregado está numa posição de impotência econômica: nada pode comprar, nem mesmo a Justiça. É, por isso, para equilibrar o contrato de trabalho, isto é, em razão do princípio da justiça, da igualdade humana, da igual dignidade humana, que o contrato de trabalho precisa reger-se  pelo  princípio da proteção, o princípio fundamental do trabalho, para equilibrar o poder jurídico dos dois sujeitos de direitos no contrato trabalhista: in dubio pro operário, o trabalhador goza da preferência.

Essa proteção jurídica é tão intensa que os direitos contratuais trabalhistas são irrenunciáveis. A lei não permite a renúncia ao direito trabalhista, proíbe-a. Estabelecida uma cláusula legal ou convencionada, ela se torna cláusula mínima do contrato de trabalho, a partir de então. É simplesmente impossível renunciar a um direito trabalhista, mesmo que se queira. É o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.  Constata-se, pois, que esse princípio da proteção se expressa em diversas fórmulas, em função da proteção que objetiva.  Assim, consequência deste princípio da irrenunciabilidade é o princípio da inalterabilidade do contrato de trabalho, que exclui a possibilidade de alteração das cláusulas do contrato do trabalho, se a alteração acarretar prejuízo ao trabalhador. Só é permitida a alteração do contrato trabalhista para melhorar a situação do trabalhador. Outra fórmula do princípio de proteção é o princípio da intangibilidade e irredutibilidade salarial que exclui a possibilidade de redução salarial, salvo por acordo ou convenção coletiva.

O contrato trabalhista obedece ao princípio da continuidade da relação de emprego, de modo que demissão e readmissão em curto prazo, transforma o episódio em contrato por prazo indeterminado, salvo quando se tratar de contrato efetuado para execução de serviços especializados ou em razão de acontecimentos fortuitos.

Por fim, o direito do trabalho é regido pelo princípio da realidade, isto é, a intenção das partes contratantes prevalece sobre o significado literal do texto escrito do contrato.

No meu modesto entender, todos esses princípios fundamentais do direito do trabalho, que se resumem no direito da proteção do mais fraco, princípio que, vimos, constituiu todo aquele código da cidade sumeriana de  Lagash, editado há mais de cinco mil anos, que Will Durant afirmou ter sido o mais antigo e o mais breve código que já existiu, conduzem logicamente a acatar a fórmula tradicional da Súmula 288 do TST, que  consubstancia  tanto o princípioi fundamental do contrato, pacta sunt servanda, quamto o princípio da irrennciabilidade dos direitos trabalhistas,  “A cláusula contratual do trabalho deve ser cumprida, jamais poderá ser abolida, nem por mútuo consentimento, antes deve ser melhorada, se a lei a incrementar.” Até o princípio da realidade conduz logicamente a esse entendimento.

Naquele dia 5 de outubro de l955, eu não tinha apenas uma expectativa de que, passados trinta anos no serviço do Banco, eu, já então, com 59 anos de idade, passaria a receber, se o requeresse, complemento de aposentadoria tal que continuaria a perceber, daí em diante, como aposentadoria, a mesma renda que percebia na ativa. Não, o que eu tinha naquele dia era certeza de que o Banco cumpriria esse compromisso que estava assumindo comigo, porque o Banco também entendia que assumia esse compromisso com todos os que ingressavam no seu serviço e esse compromisso ele cumpria com todos os que, trabalhados 30 anos no seu serviço, requeriam a aposentadoria. Isso é exatamente o que afirma o opúsculo “Da Caixa Montepio à PREVI”(pg.77: o Banco, sob ordem do Estado, criou um fundo, alimentado por recursos do Banco e dos empregados para responsabilizar-se daí em diante pela complementação da aposentadoria e pensão, bem como firmara contrato com a PREVI para, abastecida por esse fundo, responsabilizar-se por essa complementação. Tudo fora aprovado em assembleia geral dos acionistas do Banco.

Entendo, pois, que o compromisso trabalhista de integralidade da aposentadoria c pensão continuou para os que ingressassem no Banco, daí em diante, os pós-67, apenas transferida a responsabilidade pela sua execução para a PREVI. Assim, entendo que esse continuou sendo o compromisso do Banco para  com aqueles que nele ingressaram após o ano de 1966, ainda nos anos de 1977, quando promulgada a Lei 6435, e l988, quando promulgada a atual Constituição Brasileira. Infelizmente não possuo documentos do Patrocinador nem da PREVI, dessas épocas, que possam subsidiar esta dissertação.

O que me fica evidente é que, estabelecidos os princípios do contrato e os princípios do contrato de trabalho, todos esses princípios, ATÉ MESMO EM CASOS DE CLAMOROSA NECESSIDADE SOCIAL, exatamente por isso, porque o bem-estar social consiste na expansão do bem-estar, isto é, na crescente elevação do nível do bem-estar e na crescente aproximação dos níveis mais alto e mais baixo do bem-estar de uma sociedade TRABALHADORA,  nem mesmo nessa situação de desespero, o Estado PODERÁ PREJUDICAR O DIREITO ASSUMIDO PELO TRABALHADOR NA CONTRATAÇÃO TRABALHISTA.

Sim, na minha opinião, é aqui neste debate que se esclarece toda a base da paulatina desconstrução do direito trabalhista dos que ingressaram no Banco e se tornaram Participantes do Plano de Benefícios 1 da PREVI: O PARADOXO ENTRE O DIREITO OBJETIVO ASSUMIDO E A EXPECTATIVA DO DIREITO SUBJETIVO ADQUIRIDO.

A partir de 1967, o Banco continuava a afirmar que os funcionários, aos 30 anos de serviço, entrariam no direito subjetivo ao complemento da integralidade da aposentadoria e da pensão, mas que esse complemento, por decisão própria e sob comando do Estado, passaria a ser compromisso assumido pelo funcionário junto à PREVI, nos termos de Estatuto e Regulamento confeccionados pelo próprio Banco. (Ibidem, pg. 77 e 78)

(continua).