318. A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP - XIV (continuação)

Neste texto pretendo analisar cada um dos 10 parágrafos (44/53) da  CONTESTAÇÃO, que constitui o processo de argumentação que extraiu da LC 109/01 o PRINCÍPIO DA DESCONECTAÇÃO.

 

O parágrafo 44 da CONTESTAÇÃO resume-se nestas expressões: “... (os juízes e ministério público demonstram) que reversão de valores (não) seria equiparável a uma distribuição de lucros...a reversão de valores àqueles que contribuíram à maior a um plano de previdência visa justamente a evitar que o plano de previdência busque lucros e funcione como banco ou fundo de investimento sem a devida fiscalização do Banco Central ou da CVM.”

 

Minha opinião.

Entendo que nessas expressões existem duas ideias. A primeira é que a aplicação das reservas previdenciárias no mercado financeiro pode, a certa altura do nível das reservas, transformar-se de mera renda de poupança para lucro (renda de investimento, capital, empresa). A segunda é que a Reversão de Valores nunca é distribuição de lucros.

 

Examinemos a primeira ideia. O artigo 31 da LC 109/01 diz que uma EFPC ou é uma sociedade civil ou uma fundação, sem fins lucrativos. Logo, ela não é empresa, não tem capital, não faz despesa de investimento para dela extrair lucro). Enquanto isso, o artigo 9º manda aplicar as reservas no mercado financeiro. Logo, a LEI NÃO CONSIDERA LUCRO ESSA RENDA obtida no mercado financeiro. E, muito menos existe, em qualquer artigo da LC 109/001, mandamento determinando que essa renda de poupança se transforma em renda de capital, de empresa,  de despesa de investidor no mercado de produto ou de serviço, QUANDO AS RESERVAS ATINGEM O NÍVEL DO VALOR DOS BENEFÍCIOS CONTRATADOS. Ao contrário, existe o ARTIGO 20 que diz que essas reservas excedentes até 25% são GARANTIAS, vinculadas para sempre ao pagamento de benefícios previdenciários. E diz mais que QUALQUER VALOR DE RESERVA, EXCEDENTE A ESSE EXCESSO DE 25% PODE PERMANECER POR ATÉ TRÊS ANOS CONSECUTIVOS COMO RESERVA, isto é, também vinculado ao pagamento de benefícios previdenciários! É isso que EU LEIO NA LC 109/01. Noutras palavras, a renda de aplicação proveniente da aplicação das reservas no mercado financeiro é sempre, em qualquer circunstância, RENDA DE POUPANÇA, auferida por POUPADOR, ofertante de recursos no mercado financeiro, que tem na outra ponta o demandante de recursos, o INVESTIDOR, que GASTA esses recursos na formação do CAPITAL que irá transformar bens  de menor valor em bens de maior valor, cuja diferença constitui exatamente o LUCRO. Renda financeira é a renda de quem poupa. Lucro é a renda de quem gasta capital, de quem investe.

 

Já no que tange à segunda ideia. Conheço uma EFPC, cujo Patrocinador é um banco. No final do exercício de 2010, a EFPC creditou-lhe R$7,5 bilhões, metade do valor da RESERVA ESPECIAl, registrado no terceiro exercício consecutivo. O Patrocinador correspondeu ao lançamento e esse fato contábil elevou-lhe o resultado nesse exato montante. Em razão disso, ele não só aumentou o valor do lucro que coube a cada acionista, mas ainda aumentou a gratificação de participação nos lucros de seus conselheiros e dirigentes, administradores e até funcionários em geral! A Reversão de Valores é ou não é distribuição de lucro?!

 

O parágrafo 45 da CONTESTAÇÃO afirma: “(Os dispositivos da Resolução CGPC 26/08) visam a impedir que a gestão das contribuições tenha por finalidade precípua a obtenção de lucro.”

 

Minha opinião. 

Por tudo o que expliquei acima inexiste esse risco na administração financeira de uma EFPC. Mais, Patrocinador empresa, como também expliquei, não é desfalcada do valor da contribuição, no ato de sua transferência para a EFPC. Esse valor ele recolhe do mercado, como parte que lhe cabe na própria parcela de enriquecimento do mercado que ele provocou com sua atividade. Assim, é evidente que o Patrocinador empresa obtém lucro com a Reversão de Valores, se enriquece ilicitamente, porque, como a própria CONTESTAÇÃO atesta, a EFPC não existe para propiciar lucro a NINGUÉM, muito menos ao Patrocinador, mero sujeito da obrigação de contribuir na relação jurídica de Patrocínio!

 

O parágrafo 46 da CONTESTAÇÃO prossegue: “Só será revertido, portanto, o que estiver realmente sobrando no plano, sem qualquer vinculação com a atividade previdenciária do fundo... De fato, o que pode ser objeto de reversão de valores é justamente um excesso de recursos desnecessário para garantir os benefícios do plano.”

 

Minha opinião.

É verdade neste sentido: excesso de recursos desnecessário para garantir o pagamento dos benefícios previdenciários no exato valor atualmente contratado. Mas, isso não significa que ESSE EXCEDENTE DE RESERVA ESTEJA DESVINCULADO DO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, como já exaustivamente demonstrei. Não. O artigo 20 diz que se está distribuindo RESERVA PREVIDENCIÁRIA, isto é, segundo o artigo 19, recursos que só podem ser gastos no pagamento de benefícios previdenciários.

O raciocínio desenvolvido neste parágrafo 46 da CONTESTAÇÃO fulcra-se na ideia de que o valor contratado de benefícios é fixo de tal forma que nada obriga que ele seja ultrapassado. O amigo leitor lembra-se de que a CONTESTAÇÃO insistiu naquele princípio de que a Previdência Complementar é de direito privado (texto 308 deste meu blog, A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP – IV)? Pois é, é essa ideia que está por trás desse parágrafo 46 da CONTESTAÇÃO: o valor contratado é intransponível. Não, não é verdade. Existe o mandamento da LC 109/01, o artigo 19, que diz o seguinte: “mesmo que ultrapasse o valor máximo de benefício contratado, a RESERVA ESPECIAL SÓ PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. A LC 109/01 não estabelece valor teto para contrato de benefícios previdenciários. Ela somente exige IGUALDADE entre o valor das reservas e o valor do benefício contratado, como limite mínimo de reserva previdenciária (artigo 7º). O compromisso contratual é pagar o valor contratado de benefícios previdenciários, mas, ocorrendo EXCEDENTE DE RESERVA AO NÍVEL DE RESERVA ESPECIAL POR TRÊS EXERCÍCIOS CONSECUTIVOS, o artigo 20 OBRIGA QUE SEJA GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS ADICIONAIS, se a mera suspensão das contribuições não reequilibrar do Plano de Benefícios desequilibrado. Até a LC 108/01 admite a possibilidade de pagamento de benefícios previdenciários acima do valor contratado (artigo 6º-§§2º e 3º). A própria Resolução CGPC 26/08 o reconhece.

 

O parágrafo 47 da CONTESTAÇÃO continua o raciocínio afirmando: “Trata-se de verdadeiro excesso de contribuições... devendo o excesso entrado por erro de previsão ser restituído a quem os tiver vertido sob a forma de contribuição.”

 

Minha opinião.

De fato, esses cálculos econômico-financeiros e atuariais são cálculos de probabilidade. E esses cálculos, portanto, sempre oferecem uma margem de erro. É por isso, porque também são cálculos de probabilidade, que as informações oferecidas nas pesquisas eleitorais sempre apresentam uma margem de erro. E constatamos que as pesquisas, este ano, no primeiro turno das eleições para a presidência da república, erraram redondamente na previsão de um dos candidatos a galgar o segundo turno, porque esses cálculos também são de probabilidade. E é exatamente, por isso, que os artigos 18 e 22 da LC 109/01 insistem pela permanente calibragem do valor da Contribuição na gestão do Plano de Benefícios Previdenciários. Mas, quem vai dizer se isso é um erro é a lei, é a LC 109/01, não é a burocracia governamental e previdenciária, nem o Ministério Público.

Atente para isso. O artigo 7º da LC 109/01 exige a IGUALDADE entre o valor das reservas previdenciárias e o valor dos benefícios contratados. Já o artigo 18 admite que esses cálculos envolvem erros e, portanto, manda que se façam permanentemente os ajustes na contribuição para que se obtenha essa igualdade. E, a seguir, os artigos 20 e 21 tratam exatamente de como proceder, caso NÃO SE ALCANCE ESSA IGUALDADE:

-final de exercício, ocorreu déficit (reserva previdenciária menor que benefícios contratados)? Aumente-se o valor da Contribuição ou diminua-se o valor do benefício futuro do Participante, ou obtenha-se empréstimo ou doação, manda o artigo 21;

-final do exercício, excedente de até 25% do valor dos benefícios contratados? NÃO, NÃO O CONSIDERE ERRO, CONSIDERE REFORÇO DE GARANTIA (Reserva de Contingência) e mantenha-o no Plano de Benefícios, manda o artigo 20;

-final de exercício, qualquer excedente aos 25% das Reservas Matemáticas, seja ele de que valor for, é RESERVA ESPECIAL (isto é, não é erro, só pode ser gasto no pagamento de benefícios previdenciários, não está desconectado dessa finalidade social e pode até permanecer no Plano de Benefícios, desde que não ocorra excedente por três exercícios consecutivos), manda o artigo 20.

É isso que eu leio na LC 109/01, que o EXCEDENTE DE RESERVA NÃO É ERRO, CONTINUA SENDO RESERVA PREVIDENCIÁRIA QUE SÓ PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS!

 

No parágrafo 48 a CONTESTAÇÃO insiste em afirmar: “... (esse excesso permanecendo) no fundo de pensão indefinidamente...  seria investido no mercado e ... no futuro, o lucro correspondente poderia ser distribuído pelos interessados... Como é vedada a distribuição de lucro na previdência complementar, nada mais natural que o excesso de contribuições retorne aos cofres dos participantes, assistidos e patrocinadores, ... os que desembolsaram recursos a maior.”

 

Minha opinião.

Já a expressei várias vezes na análise desta CONTESTAÇÃO. A LC 109/01 não considera lucro a aplicação de reserva previdenciária no mercado financeiro, seja ela qual for, reservas matemáticas, de Contingência ou Reserva Especial. Considera o que ela de fato é, a saber, RENDA FINANCEIRA, RENDA DE POUPANÇA. NÃO É LUCRO, renda de capital, renda de empresa.

 

O parágrafo 49 da CONTESTAÇÃO insiste: “Os fundos de pensão não podem perseguir lucro em nenhuma hipótese... só podem investir recursos no mercado desde que tais recursos sejam destinados ao pagamento de benefícios. Garantido o pagamento dos benefícios por meio de outras reservas que não a chamada reserva especial, o excesso contabilizado nessa reserva especial deve ser revertido a quem tiver contribuído para a sua formação...”

 

Minha opinião.

Claro que a EFPC está proibida de perseguir o lucro. É por isso que elas aplicam suas reservas previdenciárias somente no mercado financeiro, para usufruir renda de poupança. E elas aplicam no mercado financeiro A TOTALIDADE DE SUAS RESERVAS (inclusive a RESERVA ESPECIAL) EXATAMENTE PARA ISSO PARA PAGAR BENEFÍCIOS  PREVIDENCIÁRIOS, como MANDAM os artigos 19 e 20 da LC 109/01, e até o 21. Já demonstramos isso, nas considerações acima expostas. Uma coisa, porém, lhe é PROIBIDA PELOS ARTIGOS 19, 20 e ATÉ PELO 21 da LC 109/01, como já provamos, PAGAR REVERSÃO DE VALORES!

 

No parágrafo 50, a CONTESTAÇÃO apela para o parágrafo 1º do artigo 1º da Lei 9790/99 para provar que a O GASTO DA RESERVA ESPECIAL NO PAGAMENTO DA REVERSÃO DE VALORES É LEGAL, ENQUANTO NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS É ILEGAL.

 

Minha opinião.

Eis o artigo 1º da Lei 9790/99 e o seu §1ª: “Art. 1^o Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.       (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)

§ 1^o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.”

Portanto, essa Lei diz que SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS É A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO QUE GASTA A TOTALIDADE DOS EVENTUAIS EXCEDENTES OPERACIONAIS NA CONSECUÇÃO DO RESPECTIVO OBJETO SOCIAL. Estou certo ou estou errado?

Qual é o objeto social da EFPC? Pagar benefícios previdenciários (artigo 32). Logo, a EFPC ESTÁ OBRIGADA POR ESSE PARÁGRAFO 1º DESSA LEI A GASTAR AS RESERVAS MATEMÁTICAS, DE CONTINGÊNCIA E ESPECIAL UNICAMENTE NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Estou certo ou estou errado?

 

Mais. O que é um Patrocinador? Ele nada mais é que DOADOR DE CONTRIBUIÇÃO PARA A EFPC. E o que essa lei proíbe que a EFPC faça em benefício de DOADOR? PROÍBE QUE ELA GASTE EVENTUAIS EXCEDENTES OPERACIONAIS EM PAGAMENTOS A DOADORES ! Então, a REVERSÃO DE VALORES É PROIBIDA POR ESSA LEI CLARAMENTE. ELA É ILEGAL.

 

Atentem os senhores. A Contestação lê nesse artigo a Reversão de Valores é legal!  Eu leio que ela é ILEGAL! A Contestação lê que a RESERVA ESPECIAL não pode ser gasta no pagamento de benefícios previdenciários. Eu leio que todas as RESERVAS, inclusive A RESERVA ESPECIAL, SÓ PODEM SER GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS! Estou certo ou estou errado?

 

No parágrafo 51, a CONTESTAÇÃO afirma: “...O escopo previdenciário do plano estará perfeitamente garantido por outras reservas... o que sobrar para reversão de valores estará totalmente desvinculado do escopo previdenciário do plano de benefícios... a esta altura já terá se exaurido o objeto social...”

 

Minha opinião.

Continua o raciocínio influenciado pelo Princípio do Direito Privado, eliminadas as interferências impositivas do REGIME e dos mandamentos e proibições das LEIS COMPLEMENTARES, especialmente a LC 109/01, a LEI BÁSICA da Previdência Complementar (Ver texto 308 deste meu blog). Já afirmamos e reafirmamos que quem diz que recursos do Plano de Benefícios estão desvinculados do seu objeto social, a saber, pagamento de benefícios previdenciários, é a LC 109/01. Ora, como já explicamos amplamente acima, os artigos 19 e 20, e até o artigo 21 dessa lei dizem que TODAS AS RESERVAS, inclusive a  RESERVA ESPECIAL, SOMENTE PODEM SER GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Logo, a REVERSÃO DE VALORES É ILEGAL.

 

No artigo 52, a CONTESTAÇÃO diz: “... a própria LC 109/01 proíbe que entidades de previdência complementar... atuem como instituições financeiras ou fundos mútuos na busca de lucros nos mercados financeiros e de capitais... (mantido) no plano... o superávit em questão, visando a um infinito aumento do valor dos benefícios ou a um aumento acima do previsto contratualmente, estaria consagrada a atuação do fundo de pensão como instituição financeira ou fundo  de investimento na busca de lucros aos participantes e não na busca de pagar benefícios de natureza previdenciária.

 

Minha opinião.

As coisas estão aí muito misturadas. A LC 109/01 manda, sim, que a EFPC aplique TODAS AS SUAS RESERVAS SEMPRE NO MERCADO FINANCEIRO PARA COLHER RENDA DE POUPANÇA..

Ela não limita o valor do benefício previdenciário.

Ao contrário, ela afirma claramente (artigos 19 e 20, e até 21, como já vimos) que TODAS AS RESERVAS, inclusive a RESERVA ESPECIAL, SÓ PODEM SER GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

Ela diz que EXCEDENTES, SEJAM DE QUE VALOR FOREM, podem permanecer no Plano de Benefícios POR TRÊS ANOS CONSECUTIVOS (artigo 20);

Ela manda que todas as RESERVAS, SEJAM DE QUE VALOR FOREM, SEJAM APLICADAS NO MERCADO FINANCEIRO (artigo 9), onde  as EFPC SEMPRE ATUAM  COMO OFERTANTES DE RECURSOS, isto é, como POUPADOURAS, e onde, portanto, obtêm SEMPRE RENDA DE POUPANÇA, NUNCA LUCRO, RENDA DE CAPITAL.

 

Finalmente no parágrafo 53, a CONTESTAÇÃO diz: “Excessos expressivos num plano de previdência, em montanhas que ultrapassam o patamar necessário a preservar o caráter previdenciário da atividade do fundo de pensão, devem retornar a seus proprietários...”

 

Minha opinião.

Por tudo o que já expusemos até aqui, penso que está claríssimo que essa conclusão é falsa. A LEI diz INQUESTIONAVELMENTE QUE RESERVA PREVIDENCIÁRIA É PARA SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. E até acho que possa haver, em determinadas circunstâncias, um Plano de Benefícios, com Reserva de Contingência e TRÊS ANOS de RESERVA ESPECIAL, detentor de EXPRESSIVO EXCEDENTE DE RESERVA. Nada obstante, se existem excedentes EXPRESSIVOS, atenção!, pode ser sinal de que compromissos previdenciários originários não estejam sendo fielmente respeitados.

 

Seja como for, algo é INQUESTIONÁVEL: O ÚNICO E VERDADEIRO CRITÉRIO DE LEGALIDADE, QUANDO SE TRATA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, É O TEXTO DA LC 109/01, A LEI BÁSICA DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.

 

 

317. A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP - XIII (continuação)

A CONTESTAÇÃO dedica, então, 10 parágrafos (44/53) a demonstrar que os recursos do ATIVO do Plano de Benefícios Previdenciários que excedem o valor das Reservas Matemáticas (o exato valor dos benefícios previdenciários contratados) são desconectados desse vínculo de ser gasto no pagamento de benefícios previdenciários, são recursos gerados por EXCESSO DE CONTRIBUIÇÃO, por ERRO dos cálculos econômico-financeiro e atuarial preconizados na LC 109/01.
 

Eis o que a CONTESTAÇÃO afirma:

“... (os juízes e ministério público demonstram) que reversão de valores (não) seria equiparável a uma distribuição de lucros...a reversão de valores àqueles que contribuíram à maior a um plano de previdência visa justamente a evitar que o plano de previdência busque lucros e funcione como banco ou fundo de investimento sem a devida fiscalização do Banco Central ou da CVM.”

“(Os dispositivos da Resolução CGPC 26/08) visam a impedir que a gestão das contribuições tenha por finalidade precípua a obtenção de lucro.”

“De fato, o que pode ser objeto de reversão de valores é justamente um excesso de recursos desnecessário para garantir os benefícios do plano.”

“Só será revertido, portanto, o que estiver realmente sobrando no plano, sem qualquer vinculação com a atividade previdenciária do fundo.”

“Trata-se de verdadeiro excesso de contribuições... devendo o excesso entrado por erro de previsão ser restituído a quem os tiver vertido sob a forma de contribuição.”

“... (esse excesso permanecendo) no fundo de pensão indefinidamente...  seria investido no mercado e ... no futuro, o lucro correspondente poderia ser distribuído pelos interessados... Como é vedada a distribuição de lucro na previdência complementar, nada mais natural que o excesso de contribuições retorne aos cofres dos participantes, assistidos e patrocinadores, ... os que desembolsaram recursos a maior.”

“Os fundos de pensão não podem perseguir lucro em nenhuma hipótese... só podem investir recursos no mercado desde que tais recursos sejam destinados ao pagamento de benefícios. Garantido o pagamento dos benefícios por meio de outras reservas que não a chamada reserva especial, o excesso contabilizado nessa reserva especial deve ser revertido a quem tiver contribuído para a sua formação...”

O artigo 1º da Lei 9790/99 citado diz, na minha opinião, exatamente o contrário do que a CONTESTAÇÃO quis provar!

“...O escopo previdenciário do plano estará perfeitamente garantido por outras reservas... o que sobrar para reversão de valores estará totalmente desvinculado do escopo previdenciário do plano de benefícios... a esta altura já terá se exaurido o objeto social... “

“...a própria LC n. 109/01 proíbe que entidades de previdência complementar... atuem como fundos mútuos ou instituições financeiras nos mercados financeiros e de capitais.”

“Excessos expressivos num plano de previdência, em montanhas que ultrapassam o patamar necessário a preservar o caráter previdenciário da atividade do fundo de pensão, devem retornar a seus proprietários...”

 

Minha opinião

Emitirei, primeiro, uma crítica sobre esse longo trecho hermenêutico no seu conjunto. Para isso, baseio-me nas instruções de Hermenêutica Jurídica dadas por Wladimir N. Martinez no cap. CLXXXIV do seu Curso de Direito Previdenciário:

“Leitura do texto estudado. Em certas circunstâncias, a dificuldade desaparece após leitura detida do dispositivo.”

“Interpretação de prescrição clara... in claris cessat interpretatio.”

“Sentido social da regra: O Direito Previdenciário, básico e complementar, tem por objetivo melhorar e estabilizar a situação dos trabalhadores... enfim, é direito protetivo.”

“Resultado atingido: Recomposto o texto... olhe para o resultado. Veja se não é absurdo ou contrário ao sistema.”

“Princípios gerais – Os princípios também não são fontes formais... Em face da lei dispositiva e expressa nada significam.”

 

Resumindo, em que consiste fundamentalmente o critério da legalidade para Wladimir N. Martinez? O texto da Lei! De que Lei, neste caso concreto? A LC 109/01, porque é a lei COMPLEMENTAR do artigo 202 da CF, a LEI BÁSICA da Previdência Privada Complementar. Quer saber da legalidade de um regulamento? COTEJE-O COM A LEI! A LC 109/01, neste assunto da Reversão de Valores.

 

O que vemos aqui? Um gigantesco esforço para estabelecer um princípio, ou nem isso, apenas uma norma (RECURSOS ACIMA DO NÍVEL DAS RESERVAS MATEMÁTICAS ESTÃO DESCONECTADOS DA SUA FINALIDADE SOCIAL, a saber, DE SOMENTE SEREM GASTOS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS), de cuja interpretação DADA pela própria CONTESTAÇÃO (mas, contestável e discutível) possa inferir a conclusão desejada (A REVERSÃO DE VALORES É LEGAL).

 

E a CONTESTAÇÃO encontrou esses dois artigos o 31 (EFPC é sociedade civil ou fundação, sem fins lucrativos) e o 32 (a atividade da EFPC é unicamente previdenciária) da LC 109/01, para, num TOUR DE FORCE, deles extrair esse supracitado princípio! Iremos demonstrar todos os descaminhos trilhados por esse raciocínio para conseguir o que se pode apelidar de extravagância. Por ora, quero apenas ressaltar que teria sido muito mais consentâneo com a HERMENÊUTICA JURÍDICA, teria sido o correto, simplesmente ler o texto da LC 109/01 e deter-se nos artigos que tratam exatamente dessa matéria:

Artigo 19 – Contribuição, que é separada como RESERVA (seja ela qual for, matemática, de Contingência e especial), é separada para ser gasta exclusivamente em pagamento de benefícios previdenciários).

 

Artigo 20:

-Contribuição até o nível de 100% do valor dos benefícios contratos é RESERVA MATEMÁTICA (esses recursos estão conectados ao pagamento de benefícios previdenciários, porque são Reserva);

-Contribuição excedente até 25% das Reservas Matemáticas é RESERVA de Contingência (esses recursos permanecem no Plano de Benefícios e estão conectados com o pagamento de benefícios previdenciários, porque são Reserva)

-Contribuição excedente ao valor correspondente a 125% do valor dos benefícios contratados, seja de que valor seja, é RESERVA Especial (esses recursos podem permanecer no Plano de Benefícios, desde que não ocorra excesso por três anos consecutivos, e estão conectados com o pagamento de benefícios previdenciários, porque são Reserva).

 

Isso é o que está escrito nos artigos 19 e 20. E isso se confirma com o §3º do artigo 21, a saber: recomposto o equilíbrio de um Plano de Benefícios desfalcado de recursos, se os recursos desviados forem restituídos, esses recursos, que obviamente serão excedentes, deverão ser gastos ou mediante REDUÇAO DE CONTRIBUIÇÃO ou mediante AUMENTO DO VALOR DOS BENEFÍCIOS.

 

E tudo isso ainda se acha reforçado com aquele outro mandamento do artigo 3º-VI: “A ação do Estado será exercida...com o objetivo de proteger os interesses dos Participantes e Assistidos dos planos de benefícios.”

 

Pode haver mandamento mais claro: A TOTALIDADE DA RESERVA PREVIDENCIÁRIA ESTÁ CONECTADA COM O PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS?!

 

E o que mais espanta é que esse tour de force é tal que se chega a apelar para o texto de outra lei, que não as duas leis complementares do artigo 202 da CF, para se justificar a validade desse famoso PRINCÍPIO DA DESCONECTAÇÃO! E, na minha opinião, esse artigo dessa lei alegada declara (ao contrario do que afirma a CONTESTAÇÃO) que a REVERSÃO DE VALORES É ILEGAL! Mas, isso examinaremos no próximo texto.

 

Por tudo isso, não concordo com a CONTESTAÇÃO. Insisto em afirmar que, para mim, o texto da LC 109/01 é claro: A TOTALIDADE DA RESERVA PREVIDENCIÁRIA ESTÁ CONECTADA COM O PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. A REVERSÃO DE VALORES É, pois, ILEGAL.

 

(continua)

 

 

316. A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP - XII (continuação)

Outro argumento do Juízo Federal é o da Justiça. Ele invoca o Princípio da Justiça: “Havendo excesso, é natural que seja compartilhado entre os interessados contribuintes, no caso os patrocinadores, participantes e assistidos. Não há outra solução para o caso, dada a proporcionalidade que envolve o regime de contribuição.”

Minha opinião.

Recordo o ensinamento de Wladimir N. Martinez já invocado em texto precedente desta análise da argumentação da CONTESTAÇÃO: “Os princípios também não são fontes formais... Em face da lei dispositiva e expressa nada significam...” (Wladimir N. Martinez, ibidem, cap. CLXXXVIII) Assim, a primeira providência a tomar-se para conferir a legalidade ou ilegalidade de um regulamento é conferi-lo com o texto da lei e não apelar para Princípios, por mais importantes que sejam como o é o Princípio da Justiça. E o que proíbe o artigo 19 da LC 109/01, como já vimos? Proíbe que se gastem RESERVAS, seja qual for a reserva, em pagamento de Reversão de Valores! Pronto. Está encerrada a discussão: Reversão de Valores é ilegal.

Mas, corroboremos com várias outras considerações.

Primeiramente, consideremos o fato jurídico da CONTRIBUIÇÃO para um Plano de Benefício da EFPC. Ela é a transferência de parte do patrimônio do Contribuinte (Patrocinador ou Participante), sujeito de obrigação, para o Patrimônio fideijussório da EFPC, sujeito de direito. A Contribuição, neste caso, foi apartada como RESERVA, isto é, para ser gasta no pagamento de benefícios previdenciários. Recebida pela EFPC, ela deixou de ser patrimônio do Contribuinte ou do Patrocinador, e passou a integrar o patrimônio da EFPC. Esse é o fato jurídico da Contribuição, seja ela qual for (contribuição para o FGTS, contribuição previdenciária, contribuição sindical): a Contribuição é uma TRANSFERÊNCIA, GRATUITA E EM CARÁTER DEFINITIVO, de uma pessoa jurídica para outra, com a finalidade de ocorrer a determinadas despesas desta segunda pessoa jurídica. É por isso que o advogado da AAFBB exclama no supracitado mandado de segurança: “Veja-se que a Resolução passou a prever a DEVOLUÇÃO DE VALORES. Tal é INÉDITO no Direito Brasileiro.”

Outra consideração. A Reserva Previdenciária não é capital de empresa (artigos 31 e 32 da LC 109/01), que se transfere do patrimônio dos acionistas para oportunamente a eles retornar, acrescido de ganhos, de lucros. Esses artigos conflitam claramente com essa ideia de REVERSÃO DE CONTRIBUIÇÃO COM GANHOS, com LUCRO. Mais, a Renda não provém de operações efetuadas pelo Patrocinador, mas de APLICAÇÕES EFETUADAS pela EFPC. É trabalho desta, e somente ele, pois, é que MERECE SER REMUNERADO. Mais, esse retorno ao Patrocinador  constitui percepção em dobro desse valor pelo Patrocinador, porquanto já havia ele repassado esse valor da Contribuição ao MERCADO, como parte de seu custo de produção.

Outra consideração. Patrocínio é transferência gratuita, e em caráter definitivo, de numerário para a cobertura de despesas do patrocinado (Dicionário Jurídico Universitário). Segundo os artigos 19, 20 e 21 da LC 109/01 nisso consiste exatamente o Patrocínio de um Plano de Benefícios, em prover o pagamento das contribuições normais e extraordinárias à EFPC! O Patrocinador é na arquitetura jurídica da LC 109/01 UNICAMENTE SUJEITO DE OBRIGAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA DE PATROCÍNIO, cujo SUJEITO DE DIREITO É UNICAMENTE A EFPC. Não lhe cabe nenhum direito a retornos. Isso, aliás, seria até afrontoso a todo o texto da Constituição Federal, onde só se encontram mandamentos que orientam o fluxo de recursos da EMPRESA para o TRABALHADOR e SEGURADO, jamais o fluxo oposto! PATROCINADOR É SUJEITO DE OBRIGAÇÃO, JAMAIS SUJEITO DE DIREITO!

Outra consideração. A EFPC é a ÚNICA detentora de direito real de propriedade sobre os recursos do Plano de Benefícios. O Participante tem direito creditório sobre esse patrimônio e detém um título INEGOCIÁVEL (Certificado de Filiação) representativo desse direito. Já o PATROCINADOR NENHUM DIREITO DETÉM SOBRE ESSE PATRIMÔNIO, nenhum título representativo de direito possui, NEM MESMO INEGOCIÁVEL.

 

A CONTESTAÇÃO, a seguir, ocupa-se com outra argumentação a favor da legalidade da Reversão de Valores, esta agora apresentada pelo Ministério Público Federal nesse mesmo Mandado de Segurança junto ao Juízo Federal da 8ª Vara de Brasília: “... a finalidade dos planos de previdência privada é a de atender ao interesse social, e não a de buscar lucros para seus participantes/assistidos, o que ocorreria na hipótese de acolhimento da tese do impetrante.”

 

Minha opinião.

Já insistimos, e muito, em afirmar que é o texto da LC 109/01 que decide o que é permitido e o que é proibido em matéria de Previdência Complementar. Não é a opinião de um JUIZ nem de outro qualquer magistrado, por mais sublime que seja o Princípio invocado. Ora, nós já comprovamos que o artigo 19 da LC 109/01 manda: SOMENTE SE PODEM GASTAR RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Pronto. Está tudo claro e decidido: a REVERSÃO DE VALORES É ILEGAL.

 

Mas, façamos mais uma consideração.  O artigo 31 manda que EFPC seja pessoa jurídica SEM FINS LUCRATIVOS e o artigo 32 exige que ela só produza um tipo de trabalho, a saber, PROPORCIONAR PLANOS DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Portanto, uma EFPC não pode ser empresa. Ora, ao mesmo tempo, o §1º do artigo 9º manda que a EFPC aplique os recursos do Plano de Benefícios no mercado financeiro para auferir renda. Logo a LC 109/01 NÃO CONSIDERA ESSA RENDA LUCRO, é patente.

 

Lucro é a remuneração do empresário e de sua empresa. Tanto a EFPC como a empresa atuam no mercado financeiro. Aquela é ofertante de recursos e esta é demandante de recursos. Eles estão exatamente nos lados opostos. Aquela é poupadora, este é investidor. Aquela obtém sua renda na poupança, este no investimento. Aquela empresta, e este toma emprestado no mercado financeiro. E as aplicações da EFPC são exatamente nas ações e bônus emitidas pelas empresas e certificados de depósitos emitidos pelos bancos, intermediários financeiros, que facilitam os negócios entre demandantes e ofertantes no mercado financeiro. A renda da EFPC, portanto, jamais poderá ser confundida com lucro. Ela é mera renda de aplicação financeira, custo do sacrifício (adiar o consumo dos recursos do presente para o futuro) e do risco (transferir a posse de sua propriedade para outrem).

 

Ora, no ativo do Plano de Benefícios ou temos CONTRIBUIÇÃO (que não é capital NEM MUITO MENOS LUCRO, e é por lei totalmente destinada ao pagamento de benefícios previdenciários) ou renda de aplicação no mercado (que TAMBÉM NÃO É LUCRO, como acabamos de constatar). Logo, quando o Participante percebe a totalidade das RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, ele NÃO ESTÁ PERCEBENDO DE FORMA ALGUMA LUCRO ALGUM, MUITO MENOS AINDA SE ENRIQUECENDO ILICITAMENTE, já que essa DESTINAÇÃO EXCLUSIVA DAS RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS É MANDAMENTO DO ARTIGO 19 DA LC 109/01.

 

E LÍCITO é o que é permitido, o que é legal, o que é conforme à Lei (lícito tem origem exatamente na palavra LEX).

 

Na minha opinião, esse argumento do ENRIQUECIMENTO ILÍCITO do Participante (Assistido) que percebe a totalidade da RESERVA ESPECIAL NÃO POSSUI CONSISTÊNCIA.

(continua)

 

 

 

315. A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP - XI (continuação)

A CONTESTAÇÃO induz a que se pense que ela empresta valor tal aos argumentos expostos pelo Juízo Federal da 8ª Vara da Seção do Distrito Federal, que os adota por achar que comprovam definitivamente a legalidade da Reversão de Valores.
 

O primeiro argumento é apresentado pelo citado Juízo da seguinte forma: “Por outro lado, quanto ao artigo 20 da Resolução, também não me pareceu ter havido ilegalidade. As hipóteses de revisão do superávit não constam de rol fechado da LC 109/01. Há apenas menção exemplificativa à redução de contribuições. No entanto, não há como negar outras espécies de redução poderão ser adotadas. O objetivo da lei não foi o de cerrar o leque de opções para a regulamentação (a lei não veda outras formas). O importante é que se faça a revisão, seja pela redução (total ou parcial) das contribuições, seja pela melhoria dos benefícios (hipótese também não prevista na LC nº 109/01), seja pela hipótese impugnada neste writ, qual seja, a reversão de valores de forma parcelada aos participantes, assistidos e patrocinador. No fundo, são todas elas espécies do gênero revisão do superávit.”

 

Minha opinião.

Sei que o Juízo Federal tem exímio conhecimento de Direito e de Hermenêutica Jurídica e o respeito. Quero, todavia, de início, esclarecer que entendo haver nesse argumento clara transgressão de uma norma da Hermenêutica Jurídica: “Interpretação da prescrição clara. ...in claris cessat interpretatio... No exame do texto, verifique a sua compreensão, alcançando-a, desista do processo do conhecimento e aceite-o como tal.” (Curso de Direito Previdenciário, de Wladimir N. Martinez, Capítulo CLXXXIV, pg. 1289).

 

Onde o Juízo Federal encontrou esse “elenco exemplificativo e aberto de hipóteses de revisão do superávit”? No artigo 21 da LC 109/01:

“ Art. 21. O RESULTADO DEFICITÁRIO nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.

        § 1^o O EQUACIONAMENTO REFERIDO NO CAPUT PODERÁ SER FEITO, DENTRE OUTRAS FORMAS, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.

        § 2^o A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano.

        § 3^o Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo, em conseqüência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios.”

 

Ele diz que o encontrou no §1º desse artigo 21 que manda: “O EQUACIONAMENTO REFERIDO NO CAPUT poderá ser feito, DENTRE OUTRAS FORMAS,...” Então é CLARÍSSIMA A RESTRIÇÃO: esse elenco exemplificativo só se aplica ao EQUACIONAMENTO DO RESULTADO DEFICITÁRIO (in claris cessat interpretatio), não se aplica ao EQUACIONAMENTO DO RESULTADO SUPERAVITÁRIO; só se aplica ao ARTIGO 21, não se aplica ao ARTIGO 20. E essa restrição ainda fica mais clara, se reforça, com o mandamento contido no §3º desse artigo 21: “Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo... OS RESPECTIVOS VALORES DEVERÃO SER APLICADOS NECESSARIAMENTE NA REDUÇÃO PROPORCIONAL DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO PLANO OU EM MELHORIA DOS BENEFÍCIOS.” Isto é, só existem duas hipóteses de eliminação de EXCESSO DE RESERVAS, a saber, ou redução da contribuição ou melhoria dos benefícios! Pode haver mandamento mais claro?! In claris cessat interpretatio!

 

O eminentíssimo Juízo Federal sabe, é claro, da especificidade do equacionamento do déficit. Ele sabe que um Plano de Benefícios desequilibrado por déficit pode ser reequilibrado por aumento das Contribuições, por redução do valor do benefício futuro do Participante, por EMPRÉSTIMO (de diversos tipos) e até por DOAÇÕES. É a este elenco de hipóteses de equacionamento de desequilíbrio deficitário que a Lei está se referindo. Aqui no Brasil essas doações são raras. Mas, na Europa e, sobretudo, nos Estados Unidos da América, elas são muito frequentes. O casal Bill Gates recentemente instituiu uma fundação, com os recursos de um terço de sua fabulosa fortuna, para proporcionar benefícios sociais aos cidadãos dos países subdesenvolvidos. Outro bilionário norte-americano, noticiaram os jornais, deixou recentemente, ao falecer, toda sua fortuna para um grupo de financistas brasileiros que administravam seu patrimônio. Nada impede, pois, que algum abastado brasileiro possa querer fazer doação para determinada EFPC nacional!...

 

Há, porém, outro lamentável e mais importante aspecto nesse argumento do “elenco exemplificativo de hipóteses de revisão do superávit”, a saber, indica que não se entende o fato financeiro e contábil do superávit, que não se entendeu a arquitetura da LC 109/01 ou, até mesmo, que não se leu a própria LC 109/01! 

 

Atente-se para a arquitetura da LC 109/01:

O artigo 7º manda que os Planos de Benefícios (inclusive os de benefícios definidos) sejam administrados de tal forma que sempre estejam garantidos transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.

 

Isto é, permanentemente o ativo do Plano de Benefícios deve ser de valor tal que garanta que se iguale  ao valor do passivo dos benefícios contratados, e esse valor deve ser avaliado por cálculo econômico-financeiro e atuarial.

 

Os artigos 18, 19, 20 e 21 da LC 109/01 dizem que esse ativo se forma mediante Contribuições do Patrocinador, ou do Participante ou de ambos. Já o §1º do artigo 9º manda que se faça a aplicação desse ativo no mercado de dinheiro. O artigo 31 diz que EFPC é sociedade civil ou fundação sem fins lucrativos e o artigo 32 restringe a atividade da EFPC exclusivamente à prestação de benefícios previdenciários.

 

Assim, segundo a arquitetura da LC 109/01, tem-se, de um lado, o PASSIVO do Plano de Benefícios Previdenciários, a saber, o valor dos Benefícios Previdenciários Contratados, segundo cálculo econômico-financeiro e atuarial; e, do outro, o ATIVO do Plano de Benefícios Previdenciários, alimentado pelas CONTRIBUIÇÕES e pela RENDA DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS. E tem-se o mandamento legal da LC 109/01: É PRECISO QUE A IGUALDADE ENTRE ESSE ATIVO e ESSE PASSIVO ESTEJA SEMPRE, PERMANENTEMENTE, ASSEGURADA.

 

Aí entra o artigo 18 da LC 109/01 que amplia a exigência de equilíbrio econômico-financeiro e atuarial para o ATIVO TOTAL do Plano de Benefícios com relação ao seu PASSIVO TOTAL. E o artigo 22 manda que esse equilíbrio seja conferido anualmente ao fim do exercício. É que ao PASSIVO ESTRITAMENTE PREVIDENCIÁRIO do Plano de Benefícios agregam-se outras obrigações, como obrigações trabalhistas, obrigações administrativas, obrigações contratuais para com terceiros e até obrigações judiciais:

“Art. 18. O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas, em conformidade com os critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador.

        § 1^o O regime financeiro de capitalização é obrigatório para os benefícios de pagamento em prestações que sejam programadas e continuadas.

        § 2^o Observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, o cálculo das reservas técnicas atenderá às peculiaridades de cada plano de benefícios e deverá estar expresso em nota técnica atuarial, de apresentação obrigatória, incluindo as hipóteses utilizadas, que deverão guardar relação com as características da massa e da atividade desenvolvida pelo patrocinador ou instituidor.

        § 3^o As reservas técnicas, provisões e fundos de cada plano de benefícios e os exigíveis a qualquer título deverão atender permanentemente à cobertura integral dos compromissos assumidos pelo plano de benefícios, ressalvadas excepcionalidades definidas pelo órgão regulador e fiscalizador.”

 

Então, temos aí no artigo 18 como se deve conseguir o equilíbrio econômico-financeiro e atuarial do Plano de Benefícios na sua totalidade: flexibilizando a CONTRIBUIÇÃO, ajustando o valor da CONTRIBUIÇÃO de modo que permanentemente se obtenha ATIVO TOTAL IGUAL A PASSIVO TOTAL do Plano de Benefícios.

 

Atente-se bem. Nenhum desses valores, ATIVO e PASSIVO, calculados financeira e atuarialmente, são ABSOLUTAMENTE PRECISOS. Eles são MERAMENTE PROVÁVEIS, diria até, VALORES MAIS OU MENOS APROXIMADOS DO QUE DE FATO OCORRERÁ NA REALIDADE. Quem há três anos, há um ano, poderia imaginar que iria ocorrer no mercado brasileiro esse terremoto que está acontecendo com a Petrobras? Quem pode garantir que esse baque já atingiu o fim do poço?

 

Três hipóteses, portanto, poderão ocorrer, digamos, passado um ano: igualdade (equilíbrio), déficit de ativo ou superávit de ativo. Na minha opinião, O MENOS PROVÁVEL é que ocorra o EQUILÍBRIO. E o MAIS PROVÁVEL É QUE OCORRA O SUPERÁVIT DO ATIVO. O que é IMPORTANTE é o mandamento existente neste artigo 18: HAVENDO DÉFICIT DE ATIVO, aumenta-se a CONTRIBUIÇÃO; havendo superávit de ATIVO, reduz-se a CONTRIBUIÇÃO. O EQUILÍBRIO SE CONSEGUE AUMENTANDO OU REDUZINDO A CONTRIBUIÇÃO.

 

Mas, lá acima, foi dito que o valor do ATIVO é resultado também da RENDA das aplicações dos recursos do Plano de Benefícios. É verdade, mas a Lei supõe que ele está sendo operado competentemente, como deve ser feito, e, portanto, a EFPC está obtendo a taxa de renda do MERCADO. Noutras palavras, a taxa de renda das aplicações não é determinada por decisão da EFPC, ela é determinada pelo MERCADO (a mão invisível do mercado, resultado das incontáveis interações da multidão de operadores de negócios). A EFPC não a determina, ela se submete à taxa do mercado. Logo, a EFPC não pode alterar essa taxa de renda para ajustar o ATIVO ao PASSIVO, para EQUILIBRA-LOS, IGUALÁ-LOS.

 

Mas, note que, se o ATIVO JÁ EXCEDE O PASSIVO, e mesmo depois de totalmente suspensa a Contribuição, o ATIVO não só continua excedendo como até continua aumentando o próprio EXCESSO, esse EXCESSO SÓ SERÁ ELIMINADO com AUMENTO TAL DAS DESPESAS COM PAGAMENTOS QUE ESTE SUPERE O PRÓPRIO FLUXO DE INGRESSO DE RENDA DE APLICAÇÃO.

 

É daí que provêm os seguintes artigos 19, 20 e 21, a saber, para determinar como se processa o reequilíbrio de Plano de Benefícios que já se acha DESEQUILIBRADO POR EXCESSO OU DÉFICIT DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS.

 

E o artigo 19 incia a legislação desse processo de reequilíbrio de Plano de Benefício desequilibrado, focando na norma legal da RESERVA PREVIDENCIÁRIA, não apenas porque é o mais importante dos diversos tipos de ATIVO, mas também porque, em um Plano de Benefícios bem administrado, as RESERVAS CONSTITUEM A QUASE TOTALIDADE DO ATIVO. Ei-lo: “Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.”

 

É patente que essa norma legal contém um mandamento e uma proibição. Eles ficam evidentes, se dermos a esse artigo, outra forma que reputo replicar fielmente a do artigo, a saber: “Contribuição, que é separada como Reserva, é separada para ser gasta no pagamento de benefícios previdenciários e, por isso, não pode ser gasta no pagamento de outros compromissos, como por exemplo, de Reversão de Valores.” Existirá algum jurista que ouse negar que é esse o conteúdo completo da imposição legal do artigo 19?

 

Estabelecidos esse mandamento e essa proibição, e tendo presente o mandamento do artigo 18 (obtém-se o equilíbrio do ativo com o passivo flexionando-se o valor da Contribuição), o artigo 20 passa a DETERMINAR COMO QUER QUE SE FAÇA O REEQUILÍBRIO DE UM PLANO DESEQUILIBRADO POR EXCESSO DE RESERVAS:

- Reservas em valor igual ao valor dos benefícios contratados (Plano de Benefícios equilibrado) são RESERVAS MATEMÁTICAS, o valor da Contribuição não precisa ser alterado, nem providência outra precisa ser tomada;

- Reservas excedentes de até 25% o valor das Reservas Matemáticas,  não se faça modificação alguma no valor da Contribuição nem se tome qualquer outra providência e considere-se esse excedente como reforço de garantia do equilíbrio das Reservas Matemáticas com o valor dos benefícios contratos: permanecem no Plano de Benefícios como RESERVA DE CONTINGÊNCIA;

- Reservas excedentes a 25% das Reservas Matemáticas, seja de que valor for, podem permanecer no Plano de Benefícios, desde que o fenômeno superavitário não ocorra por três exercícios consecutivos, e são RESERVA ESPECIAL Ocorrendo excesso por três anos consecutivos, a RESERVA ESPECIAL tem que ser eliminada, o Plano de Benefícios tem         que ser reequilibrado, isto é, tem que voltar ao nível da Reserva de Contingência.

 

E como se pode processar a eliminação da Reserva Especial, o reequilíbrio do Plano de Benefícios desequilibrado por excesso de reservas?

 

O artigo l8 e o próprio artigo 20 dizem que se pode operar reduzindo ou até suspendendo a Contribuição. Quando isso é possível? Quando é a Contribuição que provoca o excedente de reserva. Cessado o ingresso excedente de Contribuição, a Reserva Especial desaparece com o gasto da reserva nos pagamentos rotineiros de benefícios previdenciários.  

 

E quando a simples suspensão do ingresso de Contribuição não elimina a Reserva Especial, porque o ingresso de renda das aplicações supera o gasto de reservas no pagamento rotineiro dos benefícios previdenciários? Só existe um outro recurso para processar a eliminação da Reserva Especial, a saber, aumentar o valor dos benefícios previdenciários.

 

E por que não é possível eliminar a Reserva Especial (reequilibrar o Plano de Benefícios) pagando a Reversão de Valores? Por que o artigo 19 o proíbe: RESERVA (seja ela qual for: Matemática, de Contingência e Especial) é SEPARADA para ser GASTA no PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, NÃO PODE, pois, SER GASTA NO PAGAMENTO DE REVERSÃO DE VALORES.

 

Aliás, não é exato aquilo que externa a esse respeito o meritíssimo Juízo Federal, a saber: ¨... seja pela melhoria de benefícios (HIPÓTESE TAMBÉM NÃO PREVISTA NA LC Nº 109/01). Ela está, sim, claramente prevista no §3º do artigo 21: “Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo, em consequência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente NA REDUÇÃO PROPORCIONAL DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO PLANO OU EM MELHORIA DOS BENEFÍCIOS.”

 

Aí está claríssimo, só existem duas maneiras de eliminar a Reserva Especial (reequilibrar Plano de Benefícios desequilibrado por excesso de reservas), a saber, redução das Contribuições ou melhoria dos benefícios.” A Reversão de Valores é, pois, ILEGAL, extrapolação de seu mero poder regulamentador, perpetrada pela Resolução CGPC  26/2008.

 

E, finalmente, o artigo 21 (ver acima) manda que, em ocorrendo DÉFICIT DE RESERVA, as Reservas Matemáticas sejam reconstituídas por aumento da Contribuição (de Participante, Assistido e Patrocinador) ou por redução do valor do benefício futuro do Participante ou por outra forma (como empréstimo ou doação).

 

Entendo, portanto, que o citado meritíssimo Juízo Federal não apresentou a interpretação correta da LC 109/01 nem argumentação competente para justificar a legalidade da Reversão de Valores. O argumento do elenco exemplificativo de hipóteses de revisão do Plano de Benefícios é, na minha opinião, evidentemente falso.

 

(continua)

 

314. A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP - X (continuação)

O primeiro argumento a favor da legalidade da Reversão de Valores apresentado pela CONTESTAÇÃO é o de que essa matéria já foi ‘outras vezes trazidas à apreciação do Poder Judiciário, sem contudo lograr qualquer sucesso.” E passa então a focar a decisão proferida pelo Juízo Federal da 8ª Vara da Seção Judiciária do DF no Mandado de Segurança nº 2008.34.00.0340081-3: “É o relatório. Decido. Em juízo inicial, não vejo presente a plausibilidade do direito.”

 

Minha opinião.

Estranho essa afirmação da CONTESTAÇÃO. Ela conhece todas essas ações, ao que parece insinuar.

 

Sabe que existe, desde o ano de 2008, um mandado de segurança impetrado pela AAFBB, muito bem fundamentado, já em grau de apelação, junto ao Tribunal Regional Federal da lª Região, cujo mérito até hoje não foi julgado, arguindo a ilegalidade da Reversão de Valores, onde o advogado da impetrante afirma: “Veja-se que a Resolução passou a prever a DEVOLUÇÃO DE VALORES. Tal é INÉDITO no Direito Brasileiro.”

 

Conhece o julgamento da ação movida contra a Fundação Sistel de Seguridade Social e a PREVIC e o despacho do Juiz Federal Convocado, Loraci Flores da Cunha, em 13/12/2012, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “Ante o exposto, hei por bem conceder o efeito suspensivo ativo reclamado pelos autores para o fim de suspender qualquer ato de transferência de valores do plano PBS-A para as patrocinadoras do Plano de Benefícios da Fundação Sistel.”

 

Igualmente existe o Acórdão da 2ª Turma do TRT de Brasília, no processo 01761-2010-008-10-00-5 RO, da 8ª Vara do Trabalho de BRASÍLIA/DF, publicado em 14/09/2012 no DEJT, onde os desembargadores afirmam que: “Não há, em qualquer preceito legal, autorizativo à restituição direta de valores, decorrentes do resultado superavitário, seja ao patrocinador, seja ao participante, inclusive assistido,.. Nesse último particular, a Resolução CGPC 26/2008 afronta a Lei Complementar 109/2001 e cabe ser fulminada, assim não se podendo dar eficácia ao contido no respectivo artigo 20, III, parte final, e artigo 25...”

 

O mais intrigante é sobrepor o despacho de digníssimo Juiz de primeira instância àquele dado pelo Ministro Celso de Melo, decano dos ministros do Supremo Tribunal Federal, cujos pronunciamentos, portanto, são vistos na tradição daquele tribunal máximo, como o testemunho da memória viva da Corte, na ADI 4644 impetrada pela Contraf-Cut contra a Reversão de Valores, cujo julgamento não foi acatado tão só por não tratar-se de inconstitucionalidade, mas sim de ilegalidade perpetrada por regulamento ancilar, sendo que o autor do despacho fez questão de externar sua convicção sobre a ilegalidade da Reversão de Valores:

"A controvérsia ora em análise, portanto, conduz a uma só conclusão: quer se trate de normas elaboradas “contra legem”, quer se cuide de regras editadas “ultra legem”, a situação de contraste a ser examinada reduz-se, no caso, a uma única hipótese, consistente no reconhecimento de que ato de menor hierarquia jurídica teria transgredido a normatividade emergente de um estatuto de caráter meramente legal.

Esse aspecto que venho de referir resulta da bem elaborada petição inicial dos litisconsortes ativos, cuja impugnação a determinadas regras inscritas na Resolução MPS/CGPC nº 26/2008 põe em destaque, reiteradas vezes (itens 5.2, 6.2, 6.4, 6.5, 6.6, 7), a situação de antinomia entre o ato normativo secundário em questão e o diploma legislativo mencionado (grifo meu).”

 

(continua) 

313. A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP - IX (continuação)

A CONTESTAÇÃO passa, então, a argumentar na tentativa de provar o litisconsórcio necessário passivo do Patrocinador, em razão do dano irreparável e incalculável, que a devolução da Reversão de Valores causaria ao Patrocinador e também a Participantes e Assistidos.

Minha opinião.

Eliminemos, de pronto, esse alegado dano a Participantes e Assistidos, já que a ACP afirma que o que foi gasto da Reserva Especial em pagamento aos Participantes e Assistidos foi corretamente feito e nada tem que ser devolvido. Aliás, o que foi pago a Participantes e Assistidos na PREVI o foi sob a  denominação de BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO. Não o foi a título de Reversão de Valores. A este título, recebeu tão só o Patrocinador o que lhe foi pago, já que, por óbvio ululante, ao Patrocinador não cabe perceber benefício de uma EFPC!...

A CONTESTAÇÃO argumenta, em seguida, que suspender a Reversão de Valores prejudica o LEGÍTIMO INTERESSE do Patrocinador no recebimento de recursos que foram aportados ao Plano de Benefícios acima do patamar exato para igualar o valor das Reservas com o valor dos Benefícios Contratados, já que o EXCESSO DE RESERVAS gerado é julgado pela LC 109/01 EXTREMAMENTE EXCESSIVO E INACEITÁVEL NUM PLANO DE BENEFÍCIOS.

Minha opinião.

Não encontro esse mandamento na LC 109/01. Leio exatamente o contrário e precisamente nos artigos 20 e 21, já que esses dois artigos, em conjunto, mandam que o nível de reservas seja, no mínimo, igual ao do valor dos benefícios contratados (reservas matemáticas). Já o artigo 20 manda que se mantenham indefinidamente no Plano de Benefícios reservas excedentes (reserva de contingência) em até 25% do valor das reservas matemáticas. E, por fim, esse mesmo artigo 20 permite que qualquer reserva excedente (reserva especial) a esse nível de 125% do valor dos benefícios contratados permaneça, seja ela de que montante for, no Plano de Benefícios, desde que esse excesso não ocorra por três anos consecutivos!

Pelo que entendo, a CONTESTAÇÃO não apenas ignora esses dois artigos, como, e principalmente, o artigo 19 que contém o seguinte mandamento e a seguinte proibição: “CONTRIBUIÇÃO, que é separada como RESERVA, é para ser gasta no pagamento de BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS e NÃO PARA PAGAMENTO DE QUALQUER OUTRA VANTAGEM (Reversão de Valores, por exemplo)!”

Inexiste outra leitura possível desse artigo 19 a não ser esta: CONTRIBUIÇÃO que foi separada como RESERVA, no Plano de Benefícios Previdenciários, seja ela qual reserva for (matemática, ou de contingência, ou ESPECIAL) SÓ PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, não pode ser gasta no pagamento de Reversão de Valores a Patrocinador!

A CONTESTAÇÃO segue, então, argumentando que suspender qualquer pedido de Reversão de Valores prejudica injustamente os Participantes e Assistidos, já que se trata de um procedimento único e indivisível. Isto é, suspendendo para um, tem que suspender também irremediavelmente para a outra parte.

Minha opinião.

Não é assim que entende a ACP. Ela entende que, declarada a ilegalidade da Reversão de Valores, o pedido que era único, se torna ainda mais único, a saber, um pedido de pagamento de benefício previdenciário apenas aos Participantes e Assistidos. Nada mais simples e viável.

A CONTESTAÇÃO prossegue, agora, focando ainda com cores mais fortes a dificuldade de se processar a devolução do valor da Reversão de Valores por parte do Patrocinador e o dano que isso pode causar-lhe, quando a ACP estende essa devolução às Reversões de Valores ocorridas até cinco anos anteriores à data da ACP.

Minha opinião.

Trata-se de óbvio pretexto com viés de parcialidade de advogado de defesa. Essa extensão do alcance de decisão judicial até cinco anos precedentes à data da ação é de lei, e se faz com extrema frequência nos tribunais do País. Ademais, neste caso concreto da Reversão de Valores, as transferências da EFPC para a conta do Patrocinador se acham registradas fielmente na contabilidade da própria EFPC. Trata-se de um estorno facílimo de ser feito. E, absolutamente, inexiste dano para o Patrocinador, porquanto nada mais está ele fazendo que devolver o que não lhe pertence ao verdadeiro dono.

Nada obstante tudo isso, o Juiz decidiu ouvir a outra parte. Assim, ouviu a ré, a PREVIC, e o seu litisconsorte necessário passivo nessa matéria da ilegalidade da Reversão de Valores, a UNIÃO, que se manifestaram conjuntamente por intermédio desta CONTESTAÇÃO.

(continua)